浅析化妆品企业广告及标识的法律合规

在前一篇文章中，我们从研发生产、安全管理、商务活动三个角度概括性地分析了化妆品企业可能面临的合规问题。其中，研发生产以及安全管理涉及的合规问题更多落脚在实务操作层面，即要求化妆品企业建立符合自身需求的，适合自身组织架构需要的管理制度并将其落实，而商务活动主要是与外部建立联系，则多建立起联系规则，这就更多涉及为法律法规所规制的行为和活动原则。因此，本文拟从商务活动中容易涉及的广告法律合规角度出发，进一步分析化妆品企业面临的合规问题。
广告合规，顾名思义，是针对化妆品企业进行广告宣传时应当进行的法律审查。受互联网经济的影响，消费者注意力是现阶段商业活动的重要资源，谁能更多抢占消费者注意力，谁就能更好地发挥品牌影响力，从而获取更多市场份额。基于此，现阶段的广告宣传要么就是花大价钱铺天盖地，要么就是以各种新鲜言辞“提神醒脑”，根本目的不外乎获取更高的关注度。诚然，营销手段应当是每一个企业必备的技能，但如何营销却需要对法律规定有基本的理解，否则会得不偿失，适得其反。本部分将从广告法和反不正当竞争法两部法律出发，分析化妆品企业的广告合规可能存在的问题。
一、广告法的禁止性规定
根据广告法的规定以及实务中被行政处罚的案例总结，化妆品广告中最常出现的问题基本包含两大类别：一是医疗词语的违规使用，二是虚假宣传。此外，极限词的使用以及遵守公序良俗也是需要进行合规审查的重点，但这是所有广告的通行规则，并不仅仅指向化妆品，故在本文仅做简单分析。
1. 医疗词语的违规使用
《广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”故化妆品同样不得使用医疗用语。关于医疗用语，虽然法律没有明确规定，但从行政机关的处罚文书中来看，医疗用语主要是明示或暗示有治疗效果的用语，例如：皮肤修复、活血化、安神舒眠、排毒养颜、杀毒杀菌、镇痛止痛等。
因此，企业在审核对功效的宣传时，应避免使用医疗用语，尤其是对含有一定治疗效果含义的用语，在功效的解说方面，应当尽量以化妆品本身带来的清洁、保护、美化、修饰等方面进行。2021年4月8日，国家药品监督管理局发布了《化妆品分类规则和分类目录》，其中具体罗列了化妆品可见的功效，一般可以认为，超过该目录的功效要么不属于化妆品，要么就是违规使用了医疗用语。
2. 虚假宣传
此处的虚假宣传主要集中在三个方面，一是功能的扩大；二是原材料与宣称不符；三是虚构奖项或专利信息。
1）功能的扩大
根据相关法律规定，化妆品分为一般化妆品和特殊功效的化妆品，所谓的特殊功效化妆品，主要是用于染发、烫发、祛斑美白、防晒、防脱发的化妆品以及宣称新功效的化妆品，由此不难看出，大多数化妆品广告所涉及的用词，例如美白、防晒、防脱发、紧致肌肤等，其实都属于宣称功效的特殊化妆品，其所宣称的效果必须要有科学研究和实际效果支撑，否则就会触及虚假宣传的底线。如天猫旗舰店曾发布某品牌樱花滢泽柔肤水等产品的广告页面，用词就包括“提亮光泽、改善暗沉”“靓白力+52%”“提亮肤色，肌肤白成一道光”“改善黑色素”等内容。经市场监督管理部门审查，该产品为进口普通用途化妆品，产品不具有上述功效，系虚假宣传。
2）原材料与宣称不符
这一问题较为容易理解，主要就是产品实际的包含的成分与标签或广告宣传的不符，这种不符不仅包含宣传有但实际没有、实际有但没有标识相关成分，还包括宣传的成分用量与实际不符，例如某品牌紧致焕肤防晒乳宣称“SPF50+PA++++”，但产品本身的SPF值为30，故因虚假宣传而被处罚。
3）虚构奖项或专利信息
这一问题同样容易理解，如宣传产品荣获“XXX”大奖、“XXX”荣誉称号、“XXX”最受欢迎产品等字样，在近些年的化妆品广告中屡见不鲜，假如上述的奖项、称号等没有切实可查的信息，则有可能构成虚假宣传。此外，宣称产品使用了某种专利技术，假如专利号未在广告页面中有所展示的，同样可能被认定为虚假宣传。
3. 极限词的使用
根据《广告法》的规定，广告不能使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等词语，同样的，最好、最先进、顶级等词语同样属于违规用语。但相应的，假如产品在某方面确实是首创，则在有证据支撑的情况下，用第一家、首家等表示时空顺序的词语理论上并不存在问题，但在实际操作中并不建议使用相关极限词，在认知水平有极限的情况下的，很容易出现意料之外的信息，假如证实并非真正的第一，则同样有可能违反广告法的相关规定。
“国家级”、“最高级”、“最佳”等词语的使用存在一定例外情况，例如产品获得的荣誉中，含有“国家级”等含义字样，例如A产品荣获中国政府颁布的“中国优秀产品奖”，则在宣传时，可以使用国家级优秀产品的字样。
4. 遵守公序良俗
此处的公序良俗泛指《广告法》第九条除第（二）项之外的其他规定，包括不得使用国名、国旗、广告不得危害社会稳定、含有暴力、色情、歧视等内容，违反公共秩序和社会良好风俗等。如某美妆购物平台的广告中曾经使用“取得出口到美国、中国、台湾、日本等巨大成就”的内容，将美国、中国、日本等主权国家与台湾省并列，属于显然违反《广告法》第九条的内容。另外，如广告包含不良导向（如对犯罪、违法行为的开脱、存在暴力色情的倾向等）的，同样可能触及不得违反公序良俗的规定。
二、反不正当竞争法的规定
根据《反不正当竞争法》的规定，典型的不正当竞争行为包括混淆、商业贿赂、侵犯商业秘密、虚假宣传、有奖销售和商业诋毁，其中，混淆、虚假宣传、有奖销售和商业诋毁都与化妆品的广告合规审查有关，其中虚假宣传与前文描述基本一致，此处不在赘述。
1. 混淆
混淆是指擅自使用他人具有一定影响力的商品名称、包装、装潢或字号、名称、网站等，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为。如广东某公司就仿造某著名洗发水品牌米色长方形瓶造型的洗发水，被法院认定为构成混淆，需要承担不正当竞争的法律责任【（2020）粤0111民初24210号】。
此外，类似“康帅傅”和“康师傅”类似的情形在化妆品行业也并不少见，此种情形除了涉嫌混淆之外，还有可能构成商标侵权。假如被模仿的品牌本身申请注册了商标，则在同类商品上使用类似商标会侵犯他人商标权。
2. 有奖销售
有奖销售是常见的营销行为，一般情况下，有奖销售都不会触犯不正当竞争法，但假如兑奖规则、中奖人员存在模糊、虚假或最高奖金额超过5万元的，则构成不正当竞争行为。
3. 商业诋毁
商业诋毁简单理解就是“拉踩”，一些化妆品进行广告宣传时，会与同类产品进行功能比较，从而达到吸引消费者购买的目的。此时，假如对比的内容不符合实际，或者对比时有意引诱、误导消费者，对竞争对手的声誉造成损失，则有可能构成商业诋毁。
三、广告合规的审查要点
了解了广告法和反不正当竞争法的相关规定后，对化妆品企业广告合规的审查要点可以总结如下：
对化妆品功效的审查：即重点注意是否含有医疗用语、宣传是否与产品实际功效、成分一致、含有奖项和专利字眼的，则需要核实奖项和专利是否存在，尤其是专利，专利号需要在产品包装上注明（广告中同样应当包含专利号）。
对化妆品广告的本身审查：除广告用语外，还需要审核广告本身的用词是否含有极限词，广告内容是否存在违反公序良俗的情形，以及是否存在对竞争对手的诋毁等。
对化妆品包装的审查：即重点注意是否与同类的知名商品装潢类似，是否有使用他人的商标、标识、姓名、名称或类似的图案、名称等情形。
对化妆品营销方案的审查：即重点注意是否存在违法有奖销售的情形。
四、结语
合规并非一蹴而就，也不可能建立一个完美体系后再无忧虑，各个企业的情况不同、产品不同，最终形成的广告也不尽相同，因此，广告合规势必是一个长久的工程，要求化妆品企业建立长期的法律审核机制，对企业产出的广告进行审查，避免出现违法情形。