开放与监管：评《企业境外投资管理办法》（征求意见稿）

2017年11月3日，国家发展改革委（“发改委”）外资司发布了《企业境外投资管理办法》（征求意见稿）（“《新办法意见稿》”），以谋求对境外投资加强宏观指导，优化境外投资综合服务，完善境外投资全程监管，促进境外投资持续健康发展，维护国家利益和国家安全。《新办法意见稿》相比2014年5月起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》（“《原办法》”）发生了很多变化，反映了我国政府未来对境外投资监管的新思路，值得关注。
一、加快开放还是加强监管
《新办法意见稿》相比《原办法》在境外投资核准/备案程序方面的比较和变化主要如下表所示：

从促进我国境外投资的角度来看，《新办法意见稿》取消了需要国务院核准的境外投资项目。从加强对境外投资的监管角度来看，《新办法意见稿》第2条将境外投资定义为中华人民共和国境内企业（“投资主体”）直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动，这里的企业包括各种类型的金融企业和非金融企业。可见，《新办法意见稿》将金融机构境外投资和企业通过境外子公司实施的境外投资纳入发改委核准/备案或报告范围之内，增加了对境外投资的监管对象范围。
《新办法意见稿》所反映出的加强境外投资监管的倾向与我国政府近期一系列对于境外投资加强监管的政策走势趋同。事实上，自2016年底，随着我国外汇储备迅速降低接近3万亿美元大关，我国政府对境外投资的态度发生了较大的变化。2016年12月6日，发改委等四部门就当前对外投资形势下中国相关部门将加强对外投资监管答记者问，指出监管部门密切关注近期在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向，以及大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资中存在的风险隐患。 国家外汇管理局和中国人民银行对境外投资也采取较严格的外汇管控措施，要求单笔购汇、付汇外币支出等值500万美元（含）的交易，需向国家外管局做大额汇报。2017年8月4日，国务院办公厅转发《关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74号），指出实施分类指导，区分鼓励类、限制类和禁止类的境外投资，同时要求完善管理机制，加强境外投资真实性、合规性审查，防范虚假投资行为。
《新办法意见稿》在加强境外投资监管方面还主要体现在：
1、重大不利情况报告。《新办法意见稿》规定，境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情况的，投资主体应当在有关情况发生之日起5个工作日内通过在线平台提交重大不利情况报告表。
2、项目完成情况报告。属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目完成之日起的20个工作日内通过在线平台提交项目完成情况报告表。
3、重大事项问询和报告。国家发展改革委、省级政府发展改革部门可以就境外投资过程中的重大事项向投资主体发出重大事项问询函。投资主体应当按照重大事项问询函载明的问询事项和时限要求提交书面报告。
上述监管措施反映了发改委对境外投资要加强全程监管，不仅在投资实施前的核准或备案，还覆盖投资之后的重大进展和相关情况的报告及问询。
二、注重国家利益和国家安全
《新办法意见稿》多处提及国家利益和国家安全，体现在：
1. 第12条明确将“推动海外利益安全保护体系和能力建设”作为国家发改委的职责；
2. 第19条明确将“项目对我国国家利益和国家安全的影响分析”作为核准类项目申请材料中项目申请报告的重要内容；
3. 第26条明确将“不威胁、不损害我国国家利益和国家安全”作为发改委对项目核准的条件之一；
4. 第56条明确了惩戒威胁或损害国家利益和国家安全的监管措施，境外投资威胁我国国家利益和国家安全的，由国家发展改革委或投资主体注册地的省级政府发展改革部门责令投资主体中止实施项目并限期改正。境外投资损害我国国家利益和国家安全的，由国家发展改革委或投资主体注册地的省级政府发展改革部门责令投资主体停止实施项目、限期改正并采取补救措施，对投资主体及有关责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
关于国家安全，我国于2015年7月1日通过了《国家安全法》，其第33条规定，国家依法采取必要措施，保护海外中国公民、组织和机构的安全和正当权益，保护国家的海外利益不受威胁和侵害。关于国家安全审查和监管的制度和机制，《国家安全法》第59条规定对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。第59条明确了针对外商投资的国家安全审查，尽管没有明确对境外投资的国家安全审查，但其中针对“其他重大事项和活动”兜底性的安排已可以解释为将境外投资纳入国家安全审查的范围之内。
目前针对外商投资国家安全审查主要由商务部外资司作为审批窗口单位，国务院领导建立由发展改革委、商务部牵头并会同相关部门组成的外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议，具体承担并购安全审查工作，法律依据包括《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》等。《新办法意见稿》纳入针对境外投资的国家利益和国家安全的相关规定，有利于补充完善针对中国企业境外投资的国家安全审查体系和机制。
三、其他主要问题
1、备案程序属于强监管还是弱监管
目前针对境外投资的备案程序仍然在很多方面显示存在较强的监管色彩，表现在：
（1）备案审查不是形式审查：备案机关在审查过程中发现项目违反有关法律法规、违反有关规划或政策、违反有关国际条约或协定、威胁或损害我国国家利益和国家安全的，可以出具不予备案书面通知。这说明目前的备案审查并非形式审查，而需要对投资项目实质内容进行审查。
（2）备案审查是投资实施前必要程序：属于备案管理范围的项目，投资主体应当在项目实施前取得项目备案通知书。项目实施前是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益或提供融资、担保之前。
（3）备案项目发生重要变更需要重新备案：已备案的项目发生重大变化的，投资主体应当在有关情形发生前向出具该项目备案通知书的机关提出变更申请，包括：a. 投资主体增加或减少，或投资主体在项目中的投资比例发生重大变化，或投资主体的实际控制人变更；b. 投资地点发生重大变化；c. 主要内容和规模发生重大变化；d. 中方投资额变化幅度超过原核准、备案金额的20％，或中方投资额变化1亿美元及以上；e. 需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。
针对境外投资的备案程序应采取强监管还是弱监管倾向，如何避免加重企业境外投资的负担，仍需要思考。
2、金融机构境外投资是否会加重负担
《新办法意见稿》目前将金融机构的境外投资纳入核准或备案的范围，但金融机构的境外投资由于分业监管主要由各自的金融监管部门负责，包括银监会、证监会和保监会。本次《新办法意见稿》由发改委外资司单独发布，并未联合相关金融监管部门一起发布，未来对于金融机构的境外投资是否额外增加发改委的核准或备案程序，是否会加重金融机构境外投资的政府审批负担，仍需要思考。