素颜出“境”——简评国家发改委《境外投资敏感行业目录》以及企业境外投资管理办法配套格式文本

国家发改委于2017年12月26日发布了《企业境外投资管理办法》（2017年第11号令，以下简称“11号令”），取代了2014年5月8日起施行的《境外投资项目核准和备案管理办法》。作为对11号令下境外投资需要事先履行的核准/备案程序的细化，2018年2月11日，国家发改委发布了《国家发展改革委关于发布境外投资敏感行业目录（2018年版）的通知》（发改外资〔2018〕251号，以下简称“敏感行业清单”）以及《国家发展改革委关于发布企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）的通知》（发改外资〔2018〕252号，以下简称“配套格式文本”），详细列举了在境外投资过程中需要重点监管的敏感行业，并明确规定了在申请境外投资核准/备案时需要提交的材料以及材料内容要求。敏感行业清单以及配套格式文本将与11号令同时于2018年3月1日起实施。
1、敏感行业清单
根据11号令第13条，发改委发布了敏感行业清单。境外投资如果属于敏感行业清单中所列行业，则需要依据11号令向国家发改委申请境外投资核准。除11号令第13条所明确列举的“武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒”行业外，敏感行业清单同时还包括了《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》（国办发〔2017〕74 号）中提到的“房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等境外投资；在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”，这与我们之前对11号令的解读完全一致（具体请见我们于2017年12月26日发表的文章《11号令“新”在哪里——解读<企业境外投资管理办法>》）。
2、全面披露要求
配套格式文本最显著的特点就是扩大和明确了投资主体在申请核准/备案时需要提交的材料和提供的信息。我们将配套格式文本中的主要披露事项总结归类如下：




3、几点观察
我们注意到，配套格式文本中要求投资主体在申请境外投资核准/备案时需提交具有法律约束力的投资协议或类似文件，这是否意味着投资主体在签署境外投资的最终交易文件之前，不能仅凭借无法律约束力的意向书(letter of intent)、条款清单(term sheet)或备忘录(memorandum of understanding)去申请发改委核准/备案？这个问题有待于在今后项目实践中证明。
同时，配套格式文本中要求“通过协议（包括管理协议等）、信托或其他方式实现控制的，应标明控制方和控制方式，其中控制方也应向上逐层追溯，直至其最终实际控制人”。我们理解，该规定是要求投资主体在申请境外投资核准/备案时，应披露包括协议控制(VIE)安排在内的控制结构，并且该披露的详细程度与直接持股结构相同，均要求披露至最终实际控制人，这需要存在VIE架构的投资主体注意。
此外，配套格式文本要求披露整个投资路径，包括中间层公司，这个要求与上个月商务部联合人民银行、国资委、银监会、证监会、保监会、外汇局等七部委共同发布的《对外投资备案（核准）报告暂行办法》（商合发[2018]24号）有些区别，因为该《暂行办法》只是要求备案最终目的地（请见我们于2018年1月29日发布的文章“七头并进”共管境外投资——简评七部委《对外投资备案（核准）报告暂行办法》）。因此，建议在具体的对外投资项目的申报时，提前与相关的监管部门沟通，了解不同监管部门对于投资路径的具体披露范围的要求。
4、与现行示范大纲的主要区别
与发改委现行的《境外投资项目申请报告示范大纲》（以下简称“现行示范大纲”）相比，配套格式文本承接了近期境外投资领域规则变化的趋势，不仅要求更加精确的披露投资目的地以及投资主体信息，还要求向上穿透至投资主体的控股股东、实际控制人，向下穿透披露各投资路径公司。同时，顺应近期境外投资领域要求投资主体做好风险预防的变化，配套格式文本增加了对于风险因素以及相应预防措施的披露要求。
此外，配套格式文本要求穿透提供控股股东、实际控制人的企业信用信息，这使得通过设立新实体来规避发改委对于投资主体是否存在违规行为的审查之做法将无法达到其希望的“效果”，也促使投资主体在境外投资过程中重视合法合规，避免因违法违规行为记入企业信用信息而影响后续的境外投资审批。
5、小结
配套格式文本是国家发改委对于11号令以及国家发展改革委、商务部、人民银行、外交部以及全国工商联于2017年12月6日联合发布《民营企业境外投资经营行为规范》（以下简称“《行为规范》”）在实际操作层面的，尤其是在事先核准/备案程序方面的进一步细化，明确了投资主体在申请境外投资审批时需要提交的材料和披露的信息，并且针对目前境外投资领域存在的问题，通过细化材料要求的方式提出了相应的解决方案。不过也正是由于申请材料要求的细化和增加，投资主体在今后申请境外投资核准/备案时，可能需要更多的时间来准备相应材料，并且申请境外投资核准/备案所需的时间也可能会相应延长。因此，我们建议投资主体在确定境外投资项目时间表，尤其是交易文件中对于项目审批和交割的时间上，需要充分考虑相关监管部门的审批时间，必要的时候与监管部门进行事先沟通，以避免因为核准/备案时间的延长而影响项目进程甚至造成违约。