国有股权转让进场挂牌前意向协议性质及法律后果

实践中，在产权交易所正式公开挂牌前，部分国有股东会事先与个别意向客户就未来股权转让进行磋商，甚至签署书面协议（以下简称“意向协议”）对未来进场交易作些初步安排。基于这种意向协议的争议时有发生，那么司法实践中又是如何看待这种意向协议的呢？即：这种意向协议效力如何，意向客户、国有股东是否可以依据该等意向协议向对方主张权利？笔者通过相关法院判决简要分析如下：
一、国有股权转让的“应然”与“实然”
《企业国有资产法》第五十四条规定，国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。 除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。第五十五条规定，国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。该法从法律层面对国有资产转让设立了公平公开公正、价格依法评估、产权交易所内公开竞价的制度。
国务院国资委、财政部又以部委规章的形式颁布了《企业国有资产交易监督管理办法》，将国有资产转让细分为国有股权转让、国有企业增资、国有企业资产转让三种形式，对《企业国有资产法》的相关制度进行了细化和完善。例如，该办法第7条-第33条对国有股权转让作了详细规定，包括但不限于事前批准、专项审计、资产评估、职工安置、产权市场挂牌、信息披露、转让价不得低于评估价、公开竞价、意向受让方登记但不得设置资格条件等。
诚然，上述国资监管制度极大地规范了国有股权转让行为，保护了所有意向受让方平等交易的权利，维护了国有资产利益。与之紧密相连的则是，国有股东前期准备投入大、意向受让方获取交易信息的时间有限、尽职调查不充分，双方达成交易的便捷程度降低。
正是基于这种考虑，国有股东往往会在正式进场挂牌前寻找合适的意向受让方，并与之签署意向协议，要求意向受让人交纳保证金或诚意金，以确保其报名参与摘牌，以解决国有股东的后顾之忧。同时，意向受让方也有足够的时间，在正式挂牌前对项目进行尽职调查，获取更多标的股权更多交易信息，以便进行科学决策。
然而，上述意向协议在实践中存在一定争议，国有股东与意向受让方在进场挂牌前接触磋商是否违背公平公开公正原则？该等意向协议的性质如何，是否合法有效？有哪些法律风险和法律后果？
二、意向协议的司法实践
笔者以《企业国有资产交易监督管理办法》颁布的2016年为界，检索了最高法及北京、上海、江苏、浙江、广东、四川、山东等高院相关案例。
（一）意向协议主要内容
相关案例中意向协议内容或详尽、或简单，主要包括但不限于以下内容：
1、意向受让方计划按照国有资产交易规定的程序受让国有股权，承诺在指定的产权交易所按照产交所规则登记报名、摘牌、签约等，一般不排除其他主体参与举牌的权利，如征集到两个及以上符合条件的意向受让方，再行采取网络竞价方式竞价，；
2、设有保证金或意向金或定金条款——意向受让方向国有股东支付一定金额的保证金或意向金或定金，承诺如果放弃报名或虽有报名但不举牌等导致国有股权流拍，不要求返还该等保证金或意向金或定金；
3、国有股东在收到该等保证金或意向金或定金后，为意向受让方对标的公司进行尽职调查提供便利，正式启动并完成进场挂牌相关程序；
4、没有意向金但设有违约金条款——意向受让方在约定期限内未完成股权受让则承担违约责任，由于国有股东原因导致未能受让则由国有股东承担违约责任；
5、对股权转让数量、价格、支付方式和期限等作了相应安排等。
（二）意向协议性质
实践中，该等意向协议与产权交易所摘牌后签署的股权转让协议相比，两者之间关系如何定性，法院在各个案例中有所不同。
1、本约合同。在康佳集团股份有限公司、深圳市康佳壹视界商业显示有限公司与广东顺威精密塑料股份有限公司股权转让纠纷案中【（2017）粤03民终5299号，以下简称“康佳案”】，广东省高院认为，虽然采用了“意向协议”的表述，协议中有关股权估值及转让价格也采用了“暂定”的表述，但协议对标的股权、转让款的支付条件及期限、人员安排、尽职调查、国有股权挂牌转让步骤、违约责任等内容均做了详细的约定，已经具备股权转让合同所需的主要条款。而且，康佳集团依约积极履行了一系列行为，双方可以通过履行意向协议完成股权转让，无须在本案协议以外另行达成新的合意，因此，意向协议具有本约合同的性质。
2、预约合同。在崔晋夫诉四川中物技术股份有限公司股权转让纠纷案中【（2019）川民申4240号，以下简称“崔晋夫案”】，法院认为，意向协议是协议各方进行股权转让的意向性表示，其性质不等同于股权转让合同。在意向协议中也明确了股权转让的步骤和方式。是约定将来缔结正式的股权转让合同的合同，即预约合同，具有合意性、约束性、确定性和期限性。
3、应办批准手续的合同。在江苏振盛置业有限公司诉江苏省金桥房地产开发有限公司股权转让纠纷案中【（2020）苏07民终3150号，以下简称“江苏金桥案”】，法院认为，涉案框架协议涉及对标的公司的增资扩股等重大事项，依据《企业国有资产法》和《企业国有资产交易监督管理办法》相关规定，应报请出资人审批。
4、独立的合同性文件。多数法院认为，意向协议构成独立的合同，是双方当事人真实意思表示。因为当事人在意向协议中明确约定意向受让方愿意按照国有资产交易规定的程序受让国有股权，明确了后续需履行决策审批、审计评估、进场挂牌、公开竞价、不排除其他意向受让方等，最终成交主体与价格以产交所摘牌结果为准，未造成国有资产流失，未“内定”国有股权受让方。
根据检索结果看，意向协议被认定为本约合同、预约合同或需批准的合同较为少见，主流观点还是认为是双方为顺利推进国有股权交易而达成的一个独立协议。
（三）意向协议效力
在具体的案例中，法院通过对意向协议的具体内容、协议各方实际履行及法律规定等因素综合认定意向协议效力。
1、合法有效。这是目前法院的主流观点。如在“崔晋夫案”中，法院认为意向协议是平等的民事主体之间的合同，需遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则，对目标公司进行清产核资和审计，是防止国有资产流失，规范企业国有股权转让的内部行为，约束交易一方，但不因此影响合同的效力。该协议明确约定自各方签字盖章后生效，审查其内容，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议合法有效。在“康佳案”中，法院认为意向协议系三方真实意思表示，内容合法有效，各方应诚实信用履行。康佳集团作为国有企业履行了一系列程序，符合相关法律、法规关于国有产权转让的规定。该协议表明顺威公司愿意参加举牌，但并未排除其他主体参与举牌的权利，如征集到两个及以上符合条件的意向受让方，再行采取网络竞价方式竞价，未违反国有资产转让程序，未损害国有利益。
2、无效。在防城港务集团有限公司与广西秉泰投资有限公司案外人执行异议之诉案中【（2021）最高法民申89号，以下简称“防港集团案”】，最高院认为，防港集团在转让所持有的防港晶源75.273%股权之前，已经私下与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方，并在与秉泰公司签订《备忘录》和《意向协议》后，按照双方协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。因此，防港集团与秉泰公司签订的《备忘录》《意向协议》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定的情形，一、二审判决认定《备忘录》和《意向协议》无效，并无不当。
3、未经批准不生效。在“江苏金桥案”中，法院认为，标的公司全港公司系金桥公司全资子公司，应属于国有企业。根据《企业国有资产交易监督管理办法》及《国有资产评估管理办法》等规定，涉案《合作框架协议书》应经出资人审批和备案报批。涉案《合作框架协议》未得到追认的报批和备案，欠缺法律规定的特别条件而未生效。
需要指出的是，直接认定意向协议违反《企业国有资产法》效力性强制性规定而无效，在实务中极为少见。但“防港集团案”有以下几点需要引起重视：
（1）意向受让方深度参与了国有股东进场挂牌前的相关准备工作，如“双方共同在广西国资委中介机构备选库中遴选审计、评估机构”“审计、评估结果经双方确认同意后，防港集团按程序、按双方约定的股权交易定价原则，公开挂牌转让”“挂牌起拍价格和最终交易价格均不低于44595.3857万元”“防港集团按双方约定的股权交易定价原则，提交董事会审议本次股权转让事项，获批准后在30日内公开挂牌转让目标股权”，远远突破了通常的前期接洽界限；
（2）防港集团在前期接洽期间，在标的股权正式进场挂牌前已经足够收取意向受让方股权转让款5000万元，远远超过了意向金或保证金的金额；
（3）双方签了一份“备忘录”之后，又签了一份“意向协议”，不断细化双方股权交易的细节，股权转让约定越来越详细；
（4）支持这种意向协议无效的法院是最高人民法院，权威性毋庸置疑；
（5）最高院作出该等裁定的时间是2021年，较其他法院判决认定有效的案例时间更晚。
三、小结
综上，在国有股权转让实务中，为确保进场挂牌后股权交易更加高效、便捷，国有股东提前邀请意向受让方作前期接洽，签署意向协议，甚至收取一定金额的保证金，实属一种惯常之举。既有利于国有股东启动进场挂牌相关程序，又有利于意向受让方有更多时间、更多机会获取标的股权相关交易信息。但需要注意以下几点事项：
1、《企业国资资产法》及《企业国有资产交易监督管理办法》规定的资产评估、进场挂牌、公开竞价等特殊交易规则，属于效力性强制性规范，意向协议不得与之相悖，否则将被认定为无效。
2、关于意向协议的内容。重点应在“意向性”上，如须遵守国有资产交易的法定程序，履行内部决策审批、审计评估、进场挂牌、公开竞价，不排除或限制其他意向第三方举牌，最终股权转让以产交所确定的受让方和价格为准，等等。
3、避免意向受让方“深度接洽”，如参与审计、评估等中介机构的选定，参与挂牌价格的设定，限制或排除其他意向受让方的参与等。
4、意向金或保证金金额要适中，或者在意向协议中明确违约责任计算方法和公式。只要不过分高于实际损失，法院会尊重当事人意思自治，依约裁判。
5、鉴于法院等级及裁判时间等因素，最高院关于“防港集团案”的观点不容忽视。是否成为“意向协议”未来裁判的风向标，尚需时日和案例。