合伙人教你做法律尽调—房地产项目法律尽职调查核心要点解读（三）

在经济体制改革过程中，尽职调查（Due Diligence）的概念及业务被外国律师率先引入，而随着我国法治体系的建立和完善，尽调在我国又被赋予了独特的内容。出于投融资或产业整合的需要，许多企业已经同尽调律师有过接触，甚至相互之间已十分熟悉。金诚同达律师团队有着丰富的从事尽调法律实务的经验，为便于企业更好理解律师的尽调工作，我们将以“法律尽调”专题的形式对该项工作进行总结和梳理。
2020年4月，上海一级土拍市场迎来了近几年来第一次溢价地块的出让。5月，《上海市土地交易市场管理办法》修订后，一级土拍市场大量溢价地块成交。二级存量市场再现商办大宗交易。远洋集团斥资19.67亿收购上海中心城区越虹广场。世界五百强企业新加坡丰隆集团旗下的城市发展有限公司入股协信，正式成为百强房企的第一大股东。在2016至2018年期间，住宅物业销售的火热，带来了以土地收购为主的房地产并购狂潮。2019年开始，受政府宏观调控、全球经济下滑以及居民杠杆上升的影响，以“现金为王”的国内开发商，面临货值减损、偿债能力下降的困境，纷纷从重资产向轻资产转型，出售存量物业、待开发土地或在建工程项目以换取现金流偿还到期债务。有交易即有尽调，对买方而言，信息不对称是收购阻力的来源之一，尽职调查作为买方收购物业前的信息媒介，在整个收购交易中的重要性不言而喻。我们将从房地产项目的特殊性着手，梳理房地产收并购项目尽职调查的关键事项。
在前文房地产项目法律尽职调查核心要点解读（二）中，我们强调了在项目公司层面应关注的风险并提出了解决措施。在本文中，我们将从目标物业层面梳理可能存在的风险并提出相应的解决措施。
尽职调查关注风险及解决措施 目标物业/项目层面
1. 目标物业的开发
风险提示
项目开发过程中的历史瑕疵，如超容积率建筑导致补缴土地出让金及税费、延期开竣工、土地闲置、未批先建1、临时建筑、规划指标
未取得土地使用证风险（或五证瑕疵）
地下空间经营性用途导致补缴土地出让金的可能
处理建议
1）若买方收购存量物业，因在开发过程中存在的瑕疵，在物业建成后被相关行政部门要求补缴出让金和税费或行政处罚的概率相对较小，建议在交易文件中要求卖方对项目开发过程的合法合规作出陈述与保证，或要求对相关开发过程中的瑕疵及由此引致的风险、责任或费用承担补偿责任。若完成收购后项目公司被规土管理部门或税务机关追缴出让金、税款或缴纳罚款，卖方应予以赔偿并承担全部责任。
2）未取得土地使用证作为项目重大风险，应事先多方了解未取证原因，是否未缴纳全部土地出让金或其他原因，建议在交易文件中将卖方取得土地使用证作为交易的先决条件。
3）在上海地区，某些地下空间存在被认定为经营性用途而要求项目公司补缴土地出让金的可能性2。建议要求卖方在交易文件中就不会因地下空间可能存在被认定为经营性用途受到任何处罚或承担任何责任作出陈述与保证，若因上述地下空间被认定为经营性用途而令买方受到任何处罚或损失(包括但不限于补缴土地出让金)的，卖方应予以赔偿并承担全部责任。
2. 目标物业权属及用途
风险提示
产证信息与目标物业实际情况是否一致
实际用途与规划用途不符的情况
改造物业用途的消防风险
处理建议
1）若土地用途不符或房屋用途不符，可要求卖方在交易交割前纠正前述行为，并将纠正行为作为买方支付交易对价的先决条件。对项目公司可能受到的行政处罚和民事责任，要求卖方在交易文件中作出陈述与保证，在收购完成后遭受行政处罚或承担民事责任，卖方应予以赔偿并承担全部责任。
2）在变更物业用途实际不可行或有较高成本的情况，则需要结合物业具体业态，区域规划及相关政府主管部门的意见综合评估该等用途不符的瑕疵对于项目的影响，以及该等用途不符是否构成交易的“deal-breaker”。
3）区分买方收购物业的目的，如收购后改造用以出租运营，应提前关注是否涉及物业用途的改造。例如以商业或工业用途物业改建运营长租公寓，建议提前与消防部门沟通物业改造方案，确认验收标准和验收程序等。
3. 目标物业权利负担
风险提示
目标物业是否被抵押、被查封等情况以及如何解决上述限制
处理建议
了解目标物业被抵押、查封背后的原因，通常涉及项目公司大额负债，该类风险是收购交易中的红线，建议要求卖方在交易前解除抵押、查封等权利限制，并将卖方解除目标物业的限制作为交易的先决条件；或者，在抵押所涉债权人同意在债权清偿后释放抵押的，则要求卖方落实相关还款资金或在满足一定先决条件的前提下由买方落实。
4. 销售
风险提示
未取得预售证即已销售的风险
处理建议
1）行政责任：将被主管部门责令停止违法行为，没收违法所得并可处已收取的预付款1%以下的罚款。
2）民事责任：可能导致预售合同无效，如项目公司故意隐瞒其未取得预售许可证的事实，买受人除请求返还已付购房款、赔偿损失之外，还可以要求项目公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任3。
3）调整交易对价或担保：考虑调减收购项目的货值，将预收款项作为负债，相应调减交易对价；或要求卖方提供可为买方接受的担保。若完成收购后项目公司因未取得预售证销售的行为而遭受处罚或承担赔偿，卖方及其担保人应予以赔偿并承担全部责任。
5. 公共停车场
风险提示
公共停车场（库）经营备案和收费备案
处理建议
1）公共停车场的产权车位也可能作为收购对象。收购车位需要考虑两个因素：
车位交易方式（一手/二手交易）；
产权车位经营的收费标准。
2）以上海为例，一般情况下，未作转移登记的车位均是一手交易，建议咨询登记中心后进一步确认。如涉及一手车位的转让，其车位转让价格不应高于备案价4，否则将导致网签失败。若双方协商一致溢价出售产权车位，建议在交易文件中作特殊安排。
2）车位经营：上海市公共停车场（库）的经营需要依法办理经营备案5，根据上海市物价局规定的收费标准和计费等级收取停车费，不得擅自提高收费标准，可在规定价格水平之内自主下浮调整价格6。注意公共停车场（库）是否取得经营备案以及停车费用收取是否超过最高收费标准，如存在上述情形，在交易文件中要求卖方纠正并对因此可能受到的处罚承担赔偿责任。
6. 物业管理
风险提示
根据客户需求核查物业服务合同约定的物业管理服务条款及专项维修资金的支付
处理建议
1）前期物业服务合同中通常会约定终止条件，业主委员会与新的物业服务公司签订物业服务合同。如卖方为房地产开发商，不少时候物业服务公司是卖方的关联公司，为免收购后的物业服务纠纷，买方通常要求更换物业服务公司。我们建议买方提前和卖方协商由卖方协助更换物业服务公司，并将更换物业服务公司事项作为买方支付全部或部分交易对价的前提。
2）目前上海市关于住宅物业专项维修资金的首期缴纳标准根据是否配备电梯分别计算7，注意核查目标物业专项维修资金的收支情况，用于买方测算收购成本。
7. 租赁及居住权
风险提示
存量物业的租赁合同审查及租约摘要
未办理租赁备案登记可能面临的处罚
2021年生效的民法典中的居住权对目标物业的限制
处理建议
1）关注租赁合同中租金支付（金额/支付方式/年涨幅）、租期、出租人义务以及承租人权利，尤其关注承租人的优先购买权。如租赁合同未约定排除承租人的优先购买权，在交易前应取得承租人放弃优先购买权的书面文件，并将其作为买方支付交易对价的提前。
2）应上海市政策要求，房屋租赁合同订立后三十日内，当事人应当办理房屋租赁登记备案，否则将受到主管部门的罚款8，尽管实践中几乎没有因未办理租赁备案登记而遭受处罚案例，为免风险，建议要求卖方在交易文件中就目标物业之租赁合同适时备案作出陈述与保证，并承诺收购完成后，若项目公司因此遭受处罚，卖方应予以赔偿并承担一切责任。
3）近期颁布的民法典第十四章规定了“居住权”，自登记机关登记时生效。我们理解，民法典生效后收购存量物业时，应一并核查目标物业上是否设立居住权，居住权作为用益物权的一种，其具备对抗物业产权转移后新的权利人使用目标物业，新权利人即买方应当承受目标物业的权利限制。因此，民法典生效后应特别注意目标物业上设立的居住权。如目标物业已设立居住权，卖方应谨慎决策，在收购前要求卖方与居住权人协商注销居住权登记，并将其作为买方支付交易对价的前提。
总 结
尽管罗列上述诸多问题，但依赖于卖方提供的资料以及交易过程非公开的性质，房地产项目诸多风险可能无法一一被囊括在尽职调查报告中。一般而言，我们建议将尽职调查报告所列风险按照风险大小、发生概率以及对交易的影响程度综合排序用以区分风险等级。买方需要特别关注重大风险并在谈判中把握红线要求，对于此类风险，在签订正式交易文本前可由卖方先行解决或者以此作为交易启动或付款的前提，或预留部分尾款在风险发生时调减交易对价；对于一般性风险和历史瑕疵，则可要求卖方在交易文件中作出陈述与保证并承诺对风险发生时损失时予以赔偿。
[1] 未取得施工许可证先动工建设。
[2] 根据《上海市人民政府关于印发上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》的规定，经营性项目的地下土地使用权出让金，按照分层利用、区别用途的原则，参照地上土地使用权出让金的标准收取。
[3] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
[4] 《关于加强商品住房及其附属地下车库(位)等设施销售监管的通知》。
[5] 《上海市停车场（库）管理办法》（上海市人民政府令第85号）。
[6] 《上海市物价局关于进一步规范本市公共停车场（库）机动车停放收费的通知》（沪价管(2015)10号）。
[7] 《上海市商品住宅专项维修资金管理办法（2010修订）》，若配备电梯，缴款额为每平方米建筑面积成本价(开发商缴纳4%+购房人缴纳3%)分户面积；若无电梯，缴款额为每平方米建筑面积成本价(开发商缴纳3%+购房人缴纳2%)分户面积。物业管理区域内非居住房屋专项维修资金的使用和管理，依照本办法的有关规定执行。
[8] 《商品房屋租赁管理办法》。