截止至2023年8月底，我国民营企业在企业总量中占比达到93.3%。近年来，党中央高度重视民营企业发展，要求落实依法保护民营企业产权和企业家权益，从制度和法律上将国企与民企平等对待。2023年7月14日，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》，明确要求防范和治理民营企业腐败。随后，2023年9月25日，最高人民法院发布《关于优化法制环境促进民营经济发展壮大的意见》，明确规定“以法治手段破解‘代理成本’问题，依法追究民营企业董事、监事、高管违规关联交易、谋取公司商业机会、开展同业竞争等违背忠实义务行为的法律责任”。2023年10月13日，最高检人民检察院发布《关于全面履行检察职能推动民营经济发展壮大的意见》，明确规定“依法惩治民营企业内部人员，特别是民营企业高管、财务、采购、销售、技术等关键岗位人员实施的职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿以及背信损害上市公司利益等侵害企业利益犯罪。”
近年来民营企业内部人员腐败问题多发、易发，关键岗位人员以权谋私、侵害企业利益的情况仍然突出，不利于民营企业长远健康发展。然而，由于现行刑法仅规定了上市公司的背信犯罪（《刑法》第一百六十九条之一【背信损害上市公司利益罪】），对非上市的民营企业中关键岗位人员“损企肥私”的行为，仅能处罚符合职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪的行为类型，面对其他非法输送利益、损害企业利益的手段或显无能为力。由此可见，当前民营企业内部腐败犯罪的总体形势较为严峻。2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过刑法修正案（十二），此次修正案实际修改的内容一共七条，其中三条涉及规制民营企业内部腐败犯罪，通过惩治民营企业内部人员侵害企业财产犯罪，实现保护民营企业产权和企业家合法权益。
01、概述
非法经营同类营业行为在公司法上被称为“竞业禁止”。1994年公司法第六十一条对公司董事、经理等高级管理人员的“竞业禁止义务”作了规定，即董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。国有公司、企业高级管理人员利用职权，经营与所任职公司同类的营业，捞取个人利益，损害国有公司利益的，会造成国有资产流失，甚至动摇国有企业的支柱地位，通过追究民事责任或根据公司章程内部处分无法匹配其严重的社会危害性，应当予以刑事规制。
1997年刑法实现与1994年公司法的衔接，在第一百六十五条新增设了非法经营同类营业罪，旨在打击国有公司、企业的董事、经理违反竞业禁止义务，利用职务便利经营与所任职公司同类的营业，获取非法利益，抢占、损害国有公司利益的行为。由此，非法经营同类营业罪可视为《公司法》中董事、经理“竞业禁止义务”在刑法中的具体体现，制定本罪的立法原意即贯彻《公司法》中有关公司董事、经理等高级管理人员竞业禁止义务的规定，防止国有公司、企业董事、经理利用职务便利恶性竞争现象的发生，切实保护国有公司、企业利益。
而此次修正案最大的修改就是对非法经营同类营业罪进行了充分修改，主体条件与《公司法》第一百四十七条的规定保持了一致，将原来的董事、经理修改为董事、监事、高级管理人员(董监高)，同时，在第二款中，将非法经营同类营业罪的主体扩展至民企董监高，两款犯罪主体范围一致，与《公司法》规定相衔接。
值得注意的是，为避免一概否定经营同类营业行为导致民企丧失投资活力，并且考虑到民企董监高无需负有与国企董监高相同的廉洁从业义务，《刑法修正案(十二)》将民企董监高构成非法经营同类营业罪的入罪门槛进行了提高，即一方面，限定为“违反法律、行政法规”的行为，如果按照《公司法》第一百四十八条第一款（五）的规定的反义解释，经股东会或者股东大会同意经营同类营业的，不构成犯罪。另一方面，入罪标准公私有别，国企入罪标准要求“获取非法利益，数额巨大的”;民企入罪标准仅要求“致使公司、企业利益遭受重大损失”才构成犯罪。至于“致使公司、企业遭受重大损失”的具体标准还有待司法解释进一步明确。
02、“其他公司、企业”的界定
根据2023年修订后刑法第一百六十五条第二款规定，非法经营同类营业罪的适用对象包括“其他公司、企业”，对此该如何理解？一人公司、个人独资企业、合伙企业等是否属于“其他公司、企业”。对此，既要遵循刑法解释的基本方法，也要尊重我国民营企业发展现状，避免刑法保护不足和刑法介入过度。
从文义解释角度看，第二款中“其他公司、企业”系与第一款规定的“国有公司、企业”相对应，应当是指“非国有公司、企业”，至于公司、企业的规模大小、股东多少、运营情况，法条未作限制，只要是非国有即可。从目的解释角度看，此次刑法修正案增设民营企业背信犯罪，目的在于落实中共中央、国务院《关于促进民营经济发展壮大的意见》要求，从法律上实现对国企与民企的平等对待，对侵害国有企业财产与侵害民营企业财产进行同等保护，因此“其他公司、企业”就是指民营的公司、企业。从体系解释角度看，作为民营企业内部腐败犯罪的非法经营同类营业罪，其规制范围应当与职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等民营企业内部腐败犯罪保持一致。综合刑法解释的多种方法，可得出“其他公司、企业”原则上包括所有的非国有公司、企业的结论。
03、“董事、监事、高级管理人员”的认定
《刑法修正案（十二）》将刑法第一百六十五条第一款主体由“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，第二款主体与第一款保持一致，主体范围的修改体现了与公司法等前置法律规定的联动与衔接。公司法自1993年制定以来，经过1999年、2004年、2013年和2018年的4次对个别条款进行的修改和2005年、2023年2次全面修订。其中竞业禁止义务的主体范围，1994年公司法第六十一条规定为“董事、经理”，2005年公司法第一百四十九条修订为“董事、高级管理人员”，2023年第一百八十四条修订为“董事、监事、高级管理人员”。因此，1997年刑法第一百六十五条中“董事、经理”系与当时有效的公司法即1994年公司法相一致，此次刑法修正则保持了与现行有效的公司法即2023年公司法一致。
司法实践中对董事、监事的身份应不难认定，但由于商事活动的复杂多样性，常常出现总监、主管、首席（CEO、COO、CTO）等各式职位。究竟是否属于法律意义上的高级管理人员，系判断罪与非罪的构成要件要素，在刑事司法实践中有着重要的现实意义。对此需遵循法秩序统一性原理，刑法对于同一法律概念、术语的解释应尽可能保持与前置法律相统一。根据2023年公司法第二百六十五条规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。判断公司相关人员是否为高级管理人员，首先，应从该人员是否担任《公司法》规定的职务或者公司章程是否将担任其他职务的人员规定为公司的高级管理人员进行分析。其次，关于高级管理人员的身份认定，在《公司法》和公司章程均没有规定的情况下，要坚持形式审查与实质判断相结合，实际职权系重要的判断因素，应综合考量公司章程、任免文件、工商登记信息、公司经营权、重大事项执行决定权、实际从事工作的重要性及影响力等方面进行认定。
此外，通过检索类案，部分司法裁判观点认为虽然行为人的职务名称不是董事、监事、高级管理人员，但是并非一概不构成此罪，需要判断是否实质上行使同类职权。如果实质上不行使或者无法行使董事、监事、高级管理人员同类职权的，那么依法不构成非法经营同类营业罪。
比如，最高人民法院法官刘晓虎认为，有的案件中，因企业成立背景、建制比较特殊，对行为人任命的职务名称不是董事、经理，但行为人实际行使类似董事、经理的职权。（2016）最高法刑申34号（2018年6月21日）一案中，宋某主体身份是设计院的副院长，而不是董事、经理，宋某及其辩护人均主张宋某不符合非法经营同类营业罪的主体。该案经过一审、二审，法院均认定宋某符合非法经营同类营业罪的主体，判决宋某构成本罪。宋某不服遂提起再审申请，最高人民法院指定再审。再审法院河北省高级人民法院认为，宋某虽被任命的是副院长，但行使的职权与董事、经理无实质差别，认定宋某符合非法经营同类营业罪的主体特征。虽然本案再审后宣告无罪，但认定无罪的主要理由是宋某非法获取利益的事实不能成立，而不是主体身份不符合。【（2016）最高法刑申34号（2018年6月21日）；（2016）冀刑再5号（河北省高级人民法院2016年3月3日）】
04、“同类营业”的认定
对“同类营业”的理解和认定应充分体现本罪的立法目的，主要考察两个方面：一是营业是否属于同种类或同类型；二是营业是否形成竞争关系，两个方面相互依存，缺一不可。
通说认为，“同类营业”是指生产、销售同一商品或者经营同类性质的营业，申言之，同类营业应当是指与行为人所任职公司、企业的经营内容在品种、性能、用途等方面相同的经济实体。因为只有这样才可能对自己任职单位的生产经营活动构成威胁，产生不正当竞争，从而破坏公司法等法律法规规定的竞业禁止制度。
要将“同类营业”和“类似营业”区别开来，从文义上理解，同类即为“相同类别”之意，同类无法包含类似的语义，作此解释有类推解释之嫌。而且，“类似”的含义较为模糊，在实践中容易产生适法混淆。
最高人民法院刑二庭审判长高洪江法官在《刑事审判参考》（总第112集）发表的文章《非法经营同类营业罪中“同类营业”的认定》指出具有链接关系的营业，若与本公司的业务不存在竞争或利害冲突关系，不宜认定为“同类的营业”。他从公司经营的范围、利益受损者、上下游产业链关系、公司法的规定、刑法的谦抑性、罪刑法定原则等六个方面进行了阐述，该意见可以借鉴和参考。
05、国有企业和民营企业犯罪构成要件的差异
《刑法修正案（十二）》中非法经营同类营业罪将该行为的犯罪主体由“国有公司、企业”等相关人员扩张到民营企业，但考虑国有企业和民营企业的治理结构与经营现状差异，对犯罪构成要件进行了相应调整，有利于合理把握刑民界限，特别是对企业股东之间、家族成员之间的矛盾纠纷，有利于防止利用刑事手段不当干预民事纠纷、干涉企业正常生产经营活动。具体而言：
- 以“违反法律、行政法律规定”为前提。本罪适用时应当考虑相关前置法规定，特别是2023年公司法也对三类民企内部腐败行为的相关忠诚勤勉义务条款进行调整，在第一百八十二条至第一百八十四条专门针对董事、监事和高级管理人员自我交易、关联交易、利用公司商业机会、竞业限制等进行规定。例如向董事会或者股东会报告并按照公司章程规定经董事会或股东会决议通过的情形，则符合法律规定，不宜作为犯罪处理。
- 发生“致使公司、企业利益遭受重大损失”的结果。较之国有企业相关人员的犯罪结果强调“肥私”的获利数额，民营企业相关人员的犯罪结果更加侧重“损公”的损失数额。也就是说，如果某一行为虽然属于经营同类营业、为亲友牟利的类型，且存在未向董事会或者股东会报告并决议通过等不符合法律规定的程序瑕疵，但是没有造成民营企业损失，甚至为民营企业取得收益，则属于一般民事纠纷，不宜作为犯罪处理。就损失数额而言，实践中还需要通过相关司法解释进一步明确。
结语
党中央始终坚持“两个毫不动摇”“两个健康”，高度重视民营企业发展工作，要求依法保护民营企业产权和企业家权益。然而，在《刑法修正案（十二）》出台以前，民营企业内部发生的非法经营同类营业等内部腐败行为都并未用刑法来规制。此外，由于民企内部腐败行为的隐蔽性较高，且民企自身取证手段有限，很可能因缺少关键证据而无法得到有效救济。在此背景下，《刑法修正案（十二）》中关于民营企业内部腐败行为入刑的规定填补了针对民营企业特定工作人员利用职务便利，非法利益输送、损害企业利益等背信行为的刑事立法空白，为民营企业解决内部腐败行为提供了新手段、新方式，更有利于企业在腐败行为发生后挽回损失，对企业内部人员形成震慑，更好地预防和治理民营企业内的腐败行为。与新《公司法》共同形成刑民交织的双重保护体系，有效提高民营企业的维权效率和维权效果。同时对民营企业腐败问题的严厉打击也有助于推动民营企业主动规范员工行为、加强企业内部腐败行为查处以及构建合规体系。
【参考文献】 - 曲翔：《如何界定“非法经营同类营业罪”中的“同类营业”？》，载上海市高级人民法院、上海市崇明区人民法院《案例参考册》第52期。
- 李小文：《非法经营同类营业罪的司法适用》，载《检察日报》2024年2月28日第3版。
- 张义健：《〈刑法修正案（十二）〉》的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期。
- 张世金：《刑法修正案（十二）视角下非法经营同类营业罪的出罪路径研究 》，载搜狐《合肥刑事律师张世金》2022年9月9日。
- 方达律师事务所争议解决组：《清水活源，重典治腐；刑民交织，平等保护——评<刑法修正案（十二）>民营企业内部反腐新规 》，载《方达律师事务所》公众号2024年1月3日。
- 张旭涛：《协同的嬗变：新《公司法》与《刑法修正案（十二）》的联动》，载《 国浩律师事务所》公众号2024年3月6日。