《网络仲裁协议的问题》专题之三：网上仲裁协议的形式要件

一、网上仲裁协议的含义
所谓网上仲裁协议(online arbitration agreement)是指通过网络的电子数据交换和电子邮件形式所达成的电子合同中所载明的将所涉争议提交网上仲裁的条款，或指在争议发生后，通过网络以电子数据交换和电子邮件形式所达成的，将争议提交网上仲裁的仲裁协议。
二、网上仲裁协议的书面形式要求
从仲裁立法看,大多数国内和国际立法对仲裁协议的形式要求较为严格,规定仲裁协议应为“书面形式”。仔细分析传统书面仲裁协议的仲裁条款与仲裁协议书两种主要形式,笔者认为,对“书面形式”的法律意义应理解为一个相对完整的规范体系,其内涵不仅包括书面记载的含义,还包括与书面记载紧密相连的签名问题。单纯的书面记载,如果没有签名,并不能完全实现仲裁协议的法律目的,而只能起到对协议内容的保存作用。书面记载加上签名,协议内容就与特定的当事人联系在一起,表明了文件的出处以及当事人对内容的承认。
1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(以下简称《纽约公约》)第2条规定,仲裁协议必须是书面的。但对于电子邮件、电子数据交换等数据电文形式是否可认定为《纽约公约》所要求的“书面形式”,目前还没有形成统一的理解。对于网上仲裁协议书面形式障碍,笔者认为可以通过三种方式解决:
1.合同约定方式。这种方式具体包括两种方法:其一,当事人以合同的形式约定通讯协议的效力,将通讯信息及其记录视为“书面”,将“电讯书面形式”变成当事人主合同或仲裁协议的内容,成为双方的合意。其二,由当事人在协议中作出声明,放弃根据应适用的法律对电子商务交易有效性和强制执行力提出异议的权利。如《加拿大电子数据交换理事会协议》第6条规定:“各方当事人明确表示,他们之间在任何关于一项合同或涉及合同的法律诉讼中,都放弃以缺乏书面形式为由而提出的任何抗辩。”笔者认为,约定方式作为解决书面要求方法的一种,当事人虽可以选择适用,但应注意这种方式存在一定的局限性:只有在有关国家的法律允许当事人对书面形式要求自由处分时才能有效，而且双方当事人不能以其约定去对抗第三方。
2.扩大法律解释的方法。扩大对《纽约公约》第2条第2款的解释。该款规定了两种协议形式,一种是合同中的仲裁条款或由双方当事人签字的仲裁协议书,另一种是包含在互换信件或电报中的仲裁协议。分析其立法目的,《纽约公约》将包含在互换信件、电报中的协议方式规定进去,是为了尽量增加达成仲裁协议的可能性。考虑到当时的科技水平和商务实践（当时最快的商业通讯方式是电报,它代表了当时的最现代化的商业通讯技术），立法者的本意绝不是限定某种未来技术手段在商事仲裁领域的发展和应用。随着科技的发展,人们应尽可能地考虑现代技术发展的趋向,扩大对书面形式的理解,尤其是在网络时代,数据电文形式已如当时的电报一样被广泛应用于商业实践。从实践和发展来看,将在网上以数据电文形式达成的仲裁协议解释为书面形式是符合《纽约公约》的立法精神的。
3.另行立法的方式。通过另行立法,确立数据电文的独立法律地位是最好的，也应该是最终的解决书面要求的方法。这一方法还具有普遍意义,它不仅对网上仲裁协议,而且对电子商务涉及的其他数据电文形式均适用。目前,有关国际组织和电子商务较发达的国家都在积极地进行电子商务的立法活动,以形成自成体系的法律规定。如我国香港特别行政区政府立法局2000年1月7日通过的《电子交易条例》规定,如果一项电子记录是可读的、可再现的和可事后检索的,就符合法律规定的书面要求。再如联合国的《电子商务示范法》明确了数据电文的法律属性，且数据电文包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真,由此赋予它们与传统书面方式同样的法律地位。那么,由数据电文而形成的一切文件,包括网上仲裁协议也就当然地符合了法律的要求。通过这种方式解决书面形式要求问题将是以后主要的发展趋势。
三、网上仲裁协议的签字问题
各国的仲裁法除了规定仲裁协议的书面形式要求以外还有关于签字的要求，《纽约公约》规定仲裁协议需要双方当事人的签字。那么,网上仲裁协议双方当事人的“签字”是否符合要求,这也是一个有待解决的问题。目前,在网上仲裁协议中,当事人的“签字”是通过电子签名的方式实现的。电子签名是网上协议当事人身份鉴别标志,对电子签名方法的基本标准的确定,也是电子商务立法中争议较大的问题。在网上仲裁当中,参与仲裁的各方之间很可能是并不谋面的,确认各方的身份、确认各方对协议内容的承认,就要借助电子签名了。虽然电子签名与传统手书签名都叫“签名”,但二者从形式到认定上存在很大差异。可以说,除了能确认当事人身份这一作用相同之外,二者之间没有什么内在联系。在网上仲裁电子商务争议当中,要解决的问题是以何种方式生成的电子签名才是安全可靠的,具有法律效力的。要解决这一问题,则需要对电子签名的技术手段进行规范，同时从立法层面对电子签名予以明确。
广仲仲裁示范条款如下：
因本合同引起的或与本合同有关的 争议，均提请广州仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。