风险提示与建议
侵权损害赔偿问题一直是专利侵权诉讼中权利人十分关心的问题。掌握好计算赔偿的途径和举证方法，有利于权利人在专利侵权诉讼中获得高额赔偿，从而让专利侵权诉讼产生更大的价值。实践中专利侵权诉讼赔偿主要从以下几个角度出发进行举证、厘算：（1）原告实际损失/被告侵权获利，（2）许可费合理倍数 ，（3）法定赔偿和裁量性赔偿，（4）约定赔偿，（5）惩罚性赔偿，（6）合理费用（包括律师费、公证费、证据调查费用、技术鉴定费、财务审计费、交通差旅费、文印费用等）。在现行法条件下，前述赔偿途径中的“（2）许可费合理倍数”“（3）法定赔偿”“（6）合理费用（除律师费部分）”均相对来说比较好确定。“（4）约定赔偿”则基于侵权诉讼之前的合同约定，或者是原被告之前发生过一次侵权诉讼，双方对被告再次侵权而应承担的赔偿责任做出约定，此时原告对赔偿责任约定之后的专利侵权诉讼有权依据双方之前的约定要求被告承担侵权赔偿责任，人民法院一般予以支持。
“（3）裁量性赔偿”是一个值得权利人重视的赔偿途径。所谓裁量性赔偿，是指法院对能够查清的“原告损失或者被告获利”据实计算，对不能查清的赔偿部分适用法定赔偿标准酌定判赔，两种赔偿途径混用。在无锡国威陶瓷电器有限公司等与常熟市林芝电热器件有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案[案号：(2018)最高法民再111号]最高院即是如此处理。应当说，此种判赔方式对维护权利人利益，增强维权效果方面具有非常积极的意义。
《中华人民共和国专利法》第七十一条规定了“（5）惩罚性赔偿”：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”惩罚性赔偿的基础是可以确定权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或专利许可使用费中的至少一项。
律师费可以作为合理支出向被告索赔，主张律师时可从以下几个方向出发论证：1、案件难易程度，2、律师工作态度，3、专业程度，4、实际工作量等。证据方面可从以下几个角度进行组织，例如发票、合同、付款凭证、工作计时单等。如在握奇诉恒宝侵犯发明专利权纠纷案[（2015）京知民初字第441号 ]一案中，法官就从原告律师为本案实际付出的情况，例如四次对被诉侵权产品的公证保全取证、向法院提出了多次证据保全申请并为此提供了相关证据线索、提交了数百页书面证据和书面代理意见；法院传唤原告握奇公司律师谈话四次，开庭五次，每次开庭时间均在三个小时以上；根据该公司律师提供的书面申请和证据线索，采取财产保全一次、证据保全及向案外人调查取证三次；此外,鉴于涉案专利技术较为复杂，涉及两项独立权利要求，技术特征较多，均需要律师在深入理解、掌握该领域技术，并详细分析、理解被诉侵权产品的方法特征和产品特征后提出侵权对比意见，该律师在庭后还多次口头修正、解答法庭提出的技术比对问题；对于原告握奇公司提出的赔偿请求，其律师提供了包括案外人相同产品盈利证据在内的多份关联性、说服力较强的证据及详实的计算依据。上述工作的完成需要律师及其工作团队花费较多的时间和精力，法院据此认定并支持原告律师费的主张。
上述赔偿途径就举证而言相对简单，通常也不是高额索赔的重点，故此略述。下面着重谈一下“（1）实际损失/侵权获利”的举证途径和提高判赔额的方法。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条规定：专利法第七十一条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。专利法第七十一条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。鉴于很难确定原告专利产品销量降低的真正原因，尤其是市场环境、营销力度、国际背景因素等等产生分别或者综合影响力时更是如此，故专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数总是难以确定。实践中用的比较多的计算方式为：（1）实际损失 = 侵权产品的销售总量 *每件专利产品的合理利润 ，或者（2）侵权获利 = 侵权产品的销售总量*每件侵权产品的合理利润。鉴于此，查清侵权产品的销售总量就显得尤为重要。
为查清侵权产品的销售总量，实践中应用比较多的方式有：（1）法院证据保全/调查；（2）可靠第三方数据，例如：1.1行政机关（税务[1]、海关）记录，1.2电商平台销售数据，1.3行业协会或权威机构统计数据等；（3）被告自认[2]；（4）被告宣传[3]；（5）被告按照法院下达的书证提交裁定/证据出示令[4]等的要求所提交的相关销售证据。其中电商平台销售数据包括奥维云网的统计和京东商城的评价数[5]（一个评价可至少代表已售出产品一件）、京东卖家、天猫卖家和淘宝卖家的交易记录[6]等。其中，奥维云网的统计、京东商城的评价数可通过公证保全固定或者购买部分统计数据，京东卖家、天猫卖家和淘宝卖家的交易记录等可申请法院调查令进行调取。
确定原告产品的合理利润，可以通过原告公司或者原告关联公司的专项审计报告[7]、公开数据显示的行业产品利润、 同业上市公司年报[8]、权威机构/行业协会数据参考确定。而被告产品利润则可以通过被告财务数据、被告自认以及法院根据原告证据进行酌定的数据计算。
注：
[1]参见兄弟工业株式会社诉宁波舒普机电科技有限公司侵害发明专利权纠纷一案，案号：（2016）沪73民初519号。
[2]参见珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司等侵害实用新型专利权一案判决书，案号：（2017）粤73民初390号。
[3]参见浙江福瑞德化工有限公司与天津联力化工有限公司侵害发明专利权纠纷一案二审民事判决书，案号：（2017）京民终734号。
[4]参见北京握奇数据股份有限公司诉恒宝股份有限公司侵害发明专利权纠纷一案，案号：（2015）京知民初字第441号。
[5]参见珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司等侵害实用新型专利权一案判决书，案号：（2017）粤73民初390号。
[6]参见北京亚都环保科技有限公司等与佛山市顺德区德尔玛电器有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案判决书，案号：（2017）京73民初146号。
[7]参见北京握奇数据股份有限公司诉恒宝股份有限公司侵害发明专利权纠纷一案，案号：（2015）京知民初字第441号。
[8]参见珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司等侵害实用新型专利权一案判决书，案号：（2017）粤73民初390号。
相关法条依据
《中华人民共和国专利法》
第七十一条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第十四条 专利法第七十一条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。
专利法第七十一条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
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《企业知识产权合规实务与指引》全书以问诊式的问题去启发、引导企业家、创业者、企业管理层以及企业法律顾问等去发现企业经营管理中的风险并按照本书随后给出的启示和建议、法律规定等有章可循的采取措施、做好知识产权合规工作，以预防或者消弭、化解风险，让知识产权为企业的发展壮大贡献自己的价值。居安思危，思则有备，有备无患，希望阅读本书能够对大家更好的实施企业知识产权管理和风险管控、做好企业知识产权合规工作有所裨益。
侵权损害赔偿问题一直是专利侵权诉讼中权利人十分关心的问题。掌握好计算赔偿的途径和举证方法，有利于权利人在专利侵权诉讼中获得高额赔偿，从而让专利侵权诉讼产生更大的价值。实践中专利侵权诉讼赔偿主要从以下几个角度出发进行举证、厘算：（1）原告实际损失/被告侵权获利，（2）许可费合理倍数 ，（3）法定赔偿和裁量性赔偿，（4）约定赔偿，（5）惩罚性赔偿，（6）合理费用（包括律师费、公证费、证据调查费用、技术鉴定费、财务审计费、交通差旅费、文印费用等）。在现行法条件下，前述赔偿途径中的“（2）许可费合理倍数”“（3）法定赔偿”“（6）合理费用（除律师费部分）”均相对来说比较好确定。“（4）约定赔偿”则基于侵权诉讼之前的合同约定，或者是原被告之前发生过一次侵权诉讼，双方对被告再次侵权而应承担的赔偿责任做出约定，此时原告对赔偿责任约定之后的专利侵权诉讼有权依据双方之前的约定要求被告承担侵权赔偿责任，人民法院一般予以支持。
“（3）裁量性赔偿”是一个值得权利人重视的赔偿途径。所谓裁量性赔偿，是指法院对能够查清的“原告损失或者被告获利”据实计算，对不能查清的赔偿部分适用法定赔偿标准酌定判赔，两种赔偿途径混用。在无锡国威陶瓷电器有限公司等与常熟市林芝电热器件有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案[案号：(2018)最高法民再111号]最高院即是如此处理。应当说，此种判赔方式对维护权利人利益，增强维权效果方面具有非常积极的意义。
《中华人民共和国专利法》第七十一条规定了“（5）惩罚性赔偿”：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”惩罚性赔偿的基础是可以确定权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或专利许可使用费中的至少一项。
律师费可以作为合理支出向被告索赔，主张律师时可从以下几个方向出发论证：1、案件难易程度，2、律师工作态度，3、专业程度，4、实际工作量等。证据方面可从以下几个角度进行组织，例如发票、合同、付款凭证、工作计时单等。如在握奇诉恒宝侵犯发明专利权纠纷案[（2015）京知民初字第441号 ]一案中，法官就从原告律师为本案实际付出的情况，例如四次对被诉侵权产品的公证保全取证、向法院提出了多次证据保全申请并为此提供了相关证据线索、提交了数百页书面证据和书面代理意见；法院传唤原告握奇公司律师谈话四次，开庭五次，每次开庭时间均在三个小时以上；根据该公司律师提供的书面申请和证据线索，采取财产保全一次、证据保全及向案外人调查取证三次；此外,鉴于涉案专利技术较为复杂，涉及两项独立权利要求，技术特征较多，均需要律师在深入理解、掌握该领域技术，并详细分析、理解被诉侵权产品的方法特征和产品特征后提出侵权对比意见，该律师在庭后还多次口头修正、解答法庭提出的技术比对问题；对于原告握奇公司提出的赔偿请求，其律师提供了包括案外人相同产品盈利证据在内的多份关联性、说服力较强的证据及详实的计算依据。上述工作的完成需要律师及其工作团队花费较多的时间和精力，法院据此认定并支持原告律师费的主张。
上述赔偿途径就举证而言相对简单，通常也不是高额索赔的重点，故此略述。下面着重谈一下“（1）实际损失/侵权获利”的举证途径和提高判赔额的方法。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十四条规定：专利法第七十一条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。专利法第七十一条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。鉴于很难确定原告专利产品销量降低的真正原因，尤其是市场环境、营销力度、国际背景因素等等产生分别或者综合影响力时更是如此，故专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数总是难以确定。实践中用的比较多的计算方式为：（1）实际损失 = 侵权产品的销售总量 *每件专利产品的合理利润 ，或者（2）侵权获利 = 侵权产品的销售总量*每件侵权产品的合理利润。鉴于此，查清侵权产品的销售总量就显得尤为重要。
为查清侵权产品的销售总量，实践中应用比较多的方式有：（1）法院证据保全/调查；（2）可靠第三方数据，例如：1.1行政机关（税务[1]、海关）记录，1.2电商平台销售数据，1.3行业协会或权威机构统计数据等；（3）被告自认[2]；（4）被告宣传[3]；（5）被告按照法院下达的书证提交裁定/证据出示令[4]等的要求所提交的相关销售证据。其中电商平台销售数据包括奥维云网的统计和京东商城的评价数[5]（一个评价可至少代表已售出产品一件）、京东卖家、天猫卖家和淘宝卖家的交易记录[6]等。其中，奥维云网的统计、京东商城的评价数可通过公证保全固定或者购买部分统计数据，京东卖家、天猫卖家和淘宝卖家的交易记录等可申请法院调查令进行调取。
确定原告产品的合理利润，可以通过原告公司或者原告关联公司的专项审计报告[7]、公开数据显示的行业产品利润、 同业上市公司年报[8]、权威机构/行业协会数据参考确定。而被告产品利润则可以通过被告财务数据、被告自认以及法院根据原告证据进行酌定的数据计算。
注：
[1]参见兄弟工业株式会社诉宁波舒普机电科技有限公司侵害发明专利权纠纷一案，案号：（2016）沪73民初519号。
[2]参见珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司等侵害实用新型专利权一案判决书，案号：（2017）粤73民初390号。
[3]参见浙江福瑞德化工有限公司与天津联力化工有限公司侵害发明专利权纠纷一案二审民事判决书，案号：（2017）京民终734号。
[4]参见北京握奇数据股份有限公司诉恒宝股份有限公司侵害发明专利权纠纷一案，案号：（2015）京知民初字第441号。
[5]参见珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司等侵害实用新型专利权一案判决书，案号：（2017）粤73民初390号。
[6]参见北京亚都环保科技有限公司等与佛山市顺德区德尔玛电器有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案判决书，案号：（2017）京73民初146号。
[7]参见北京握奇数据股份有限公司诉恒宝股份有限公司侵害发明专利权纠纷一案，案号：（2015）京知民初字第441号。
[8]参见珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司等侵害实用新型专利权一案判决书，案号：（2017）粤73民初390号。
相关法条依据
《中华人民共和国专利法》
第七十一条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第十四条 专利法第七十一条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。
专利法第七十一条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
——摘自孙大勇律师主编的《企业知识产权合规实务与指引》之《专利篇》
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