建设工程司法解释（二）第2条解读：未取得建设工程规划审批手续签订合同的效力判断规则

导 读
《建设工程司法解释（二）》共计26个条文，就内容而言，文义并不晦涩，若想准确运用，不仅需要理解每个条文的“前世今生”，更需要能够理解条文背后的规范意义及其所隐含的诸多规则，就此而言，最高法院民一庭所著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书，对于司法从业者无疑具有重要的参考意义。
笔者在学习该书时，以司法解释原文和类型化问题为基础，将该书中所阐明的条文义理及背后的规则进行梳理归纳，以期能够对司法实践有所帮助。然而，必须说明的是，司法解释具有法定的约束力，而“梳理”情形下的规则归纳只起参考作用，不具有法定效力，司法实务中还需灵活而精准地把握。
司法解释条文
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》
第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”
规则归纳
规则一：依据《城乡规划法》规定，建设单位依法进行相关工程建设，应当办理建设规划审批手续，此等规定事关社会公共利益，对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的工程项目，当事人签订的建设工程施工合同应当认定无效。但如果当事人在起诉前补办并取得相关规划审批手续的，建设工程施工合同的效力得到补正，可以认定合同有效。如果在起诉前，办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件已经成就，而发包人故意不予办理，发包人不能以其未取得建设工程规划审批手续为由主张合同无效。
规则二：建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照规划许可证规定进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于违反了《合同法》第五十二条第（5）项规定的违反法律、法规效力性强制规定的行为。当事人签订的建设工程合同的标的属违法，合同当属无效。
规则三：办理建设用地规划许可证好建设工程许可证的法定义务主体是发包方，因此，因未取得此等许可证而导致合同无效的过错责任在发包方，如果因合同无效造成承包方损失的，发包方应当承当过错责任。
规则四：发包人利用恶意不办理或恶意迟延办理建设工程规划许可证的行为给承包人造成损失的，应承担赔偿责任。但是，对于办理建设工程规划等规划手续的条件成就，发包人能办理而不办理相关手续，承包人应负举证责任。
规则五：合同效力问题，关涉合同的价值判断，对合同效力和性质的认定不必基于当事人的请求，法院可依据职权主动进行审查。法院对合同效力的审查是处理建设工程施工合同纠纷的关键和首要问题，即使双方当事人对于合同效力未提出异议，法院也应当依职权主动审查确认合同的效力，且不违反不告不理的民事诉讼原理。
评析
1．本条第一款是关于“四证”不齐对合同效力影响的规定。“四证”是指建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证和建设工程施工许可证。根据城乡规划法第三十七条、第三十八条的规定，在未取得建设用地规划许可证或者建设工程规划许可证的情形下订立的建设工程施工合同属无效。由于建设单位取得建设用地规划许可证是申办建设工程规划许可证的前提条件，未取得建设用地规划许可证，必然就不可能取得建设工程规划许可证，故本条只需规定建设工程规划许可证即可。建设单位尚未取得国有土地使用权证，不影响建设工程施工合同的效力。至于建设工程施工许可，属于行政管理范畴，并不影响建设工程施工合同的效力。建设工程施工合同纠纷案件通常审理周期较长，案件事实一般也比较复杂，如果将效力补正截止时间延迟至“一审法庭辩论终结前”，会导致合同效力问题在法庭审理之前存在不确定性，不利于当事人在起诉之前即形成合理预期和人民法院对案件的及时审结，故本条将无效合同的效力补正截止时间确定为“起诉前”。
2．本条第二款是关于发包人故意不办理或者拖延办理相关审批手续后果的规定。如果发包人办理相关审批手续的条件已成就，其一方面未积极办理审批手续，另一方面又以未办理审批手续主张合同无效，人民法院不应支持其主张，相反应认定合同有效。
3．需要注意的是：该条第1款中“起诉前尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”是客观事实，并不包括对主观故意的判断。因此，应特别注意，合同效力与当事人是够提出主张无关，也与当事人主张的内容无关，合同效力是法院依职权审查的范畴。第2款主要限定的是发包方的权利，并不涉及承包人。
4．发包人能够办理而未办理相关审批手续，其主观上明显具有恶意，违背了诚实信用的原则。实务中，发包人在办理建设工程规划许可证过程中，需要提交的申请资料中不仅与发包人单方面有关，还与设计、规划等第三方有关。若因第三方原因导致无法提交申请资料或提交申请资料不符合要求，导致发包人未办理或未取得建设工程规划许可证的，是否也可认定为“发包人可以办理但未办理”？这需要根据具体实际情况进行合理界定。
典型案例裁判规则
1．最高院认为根据《城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。案涉工程的建设未办理规划许可及施工报建手续，已经违反上述法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《工程承包协议书》应当认定无效。【案件索引：最高人民法院（2016）最高法民申2689号】
2．该案判决中，江苏高院认为发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。【案件索引：江苏省高院（2016）苏民终629号】