建设工程施工合同工效力探析

编者按
建设工程施工合同具有继续性、组合性、专业性等特点，在尊重意思自治的同时，由于受到公法规制及对农民工等弱势群体的保护，其合同自由受到一定限制。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条中规定的三种合同无效情形是否还适应当今的建筑市场，能否一概而论，本所青年律师给出了他的观点。
前言
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对规范我国建筑市场、保护合同当事人合法权益具有重要意义。然而《解释》的颁布实施迄今已有十余载，建设工程施工合同案件纠纷呈逐年递增态势，司法实践中也出现了许多新的疑难问题，《解释》已不能满足司法审判的需要，加之《解释》的个别条款在理论界、司法界也存在诸多争议，故而制定和准备出台《解释（二）》显得尤为重要。而在《解释（二）》征求意见的过程中，对《解释》第一条关于建设工程施工合同三种无效情形的规定是否保留出现了两种截然相反的态度。一种意见认为《解释》第一条所涉及的招投标及施工资质方面的规定，为行政主管部门的管理性强制性规范，且继续实施可能助长当事人随意毁约的歪风，故应予以删除；另一种意见认为招投标和施工资质管理系目前建筑市场秩序和工程质量管理的“二驾马车”，如果删除，全国的建筑市场将重新洗牌，会发生严重混乱，故应予保留。
对此本文认为，《解释》第一条所规定的建设工程施工合同无效的三种情形的法理依据各不相同，是否保留不应一概而论，同时《解释》第一条将这三种情形笼统地概括为因违反“法律、行政法规的强制性规定”而无效，是不当的。
下文中，笔者将从法理角度对《解释》第一条所规定的三种合同无效情形依次进行分析，以期为日后出台的《解释（二）》如何抉择提供理论上的参考。
一、无施工资质主体签订的施工合同效力分析
从事建筑活动的建筑施工企业在注册资本、专业技术人员、技术装备和完成的建筑工程业绩等方面应当具备相应条件、取得相应的资质等级证书后方可在其资质许可范围内从事建筑活动。施工资质决定了承包人是否具备进行相应施工活动的行为能力和行为资格，资质审查制度实际上是承包人权利能力和行为能力的获得制度。对于属于国家限制经营、特许经营的建筑行业而言，基于建筑领域的特殊性与建筑质量的重要性，国家管制的施工资质严格决定了承包人是否具有签订施工合同所应当具备的“相应的”民事权利能力和民事行为能力，决定了承包人在相应施工领域的主体资格。承包人没有施工资质或者超越资质等级意味着其没有在相应领域进行施工活动的能力和资格，当然没有订立相应施工合同的权利能力和行为能力，其所订立的建设工程施工合同当然无效。
二、实际施工人借用资质签订的施工合同效力分析
实际施工人借用资质所签订的施工合同的效力可以根据发包人在签订合同时是否为善意，区别对待。
1、若发包人明知实际施工人没有施工资质而仍然允许其以其他有资质企业的名义订立合同的，应当认定合同无效。
借用资质的目的在于使没有相应施工能力的主体进行违法的建筑活动。通过借用资质，实际施工人不仅规避了行政主管部门对建筑施工企业资质条件的管理，更为工程质量埋下了巨大的安全隐患。就合同主体而言，实际施工人因没有施工资质而不具备签订施工合同的“相应”民事权利能力和民事行为能力，因此合同无效。就合同内容而言，发包人与实际施工人所签订的合同是以合法形式掩盖其规避监管、非法施工的目的，因此合同无效。
2、若发包人确实不知实际施工人借用其他企业资质而与其签订施工合同的，不应当认定合同无效。
发包人认为与其签订合同的实际施工人是有资质企业的工作人员或者经授权而代理有资质企业与其签订施工合同时，应当对善意的发包人予以保护。被借用资质的企业允许实际施工人以其名义订立施工合同的授权行为和实际施工人以有资质企业名义订立合同的行为，对已经尽到相关注意义务的发包人来讲已经构成有权代理，应当认定合同有效且出借资质的企业为合同当事人。由出借资质的企业承担合同权利义务，不仅能够实现保护善意发包人合同权利、维护交易稳定的目的，也能够保障工程质量、维护社会公共利益，更能有效惩戒出借资质的企业并警示其他有施工资质的企业，表达立法上、司法上对出借资质行为的否定性评价，从而实现施工资质的有效管理和规范建筑施工领域法律行为的目的。
三、必须进行招标而未招标或中标无效所签订的施工合同效力分析
在一般情况下，只要合同主体具有相应的民事权利能力和行为能力、当事人意思表示真实、内容合法，合同一经成立即为有效。但在国家和社会公共利益面前，民事主体合同自治的权利是“带着枷锁跳舞”，国家对民商事合同的必要干预是不可缺少的。建设工程施工合同由于建设项目的特殊性，或者工程项目质量直接影响公众利益，亦或工程投资主要由国家支付，为杜绝工程发包时的腐败，也为了确保工程质量，法律法规规定满足一定条件的建设工程必须进行招
投标。可以认为，在与多种利益密切相关的建筑领域，对法律法规规定必须进行招投标的项目而言，招投标的程序要求是法律为保证这些重大建筑工程的质量、维护国家、社会公共利益所作的必要干预，是施工合同成立必须遵循的法定程序。采用招投标方式选定承包人是法律对一些重大工程规定的强制性程序要求，没有采用这种方式或者中标无效所签订的建设工程施工合同应视为违反了合同成立的强制性程序要件而无效。
结语
综上而言，已成立的合同是否有效需要从合同订立主体资格、意思表示、合同内容、合同必要的程序与形式要件加以判断，在《解释》第一条所规定的三种情形中，合同是否有效有其各自的法理基础，而《解释》第一条将其笼统地概括为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，模糊了合同无效的根本源由，并且该条规定使诸多学者、司法实践者在探寻何为“强制性规定”的路上渐行渐远而逐渐偏离合同无效的本质。是否保留该条规定应当分别考虑不同情形下合同无效的法理依据，从而对司法实践提供明确的指导。