引言
此前发布的《生命医药企业商业秘密的保护及侵权风险的防范——以员工管理为视角》一文已从员工管理角度探讨了生命医药企业应如何预防员工侵犯企业和他人商业秘密。基于商业秘密保护之特殊性，侵犯商业秘密行为根据侵权情节、处罚依据等差异分别对应民事、行政、刑事三种法律责任。在责任主体方面，当涉及离职员工侵犯原用人单位商业秘密时，除员工个人应承担法律责任以外，新用人单位也可能构成侵犯商业秘密并与该员工承担连带责任。
因此，本文将进一步从追责角度分析员工涉嫌侵犯企业商业秘密案件中的举证责任分配、员工个人可能承担的法律责任、新用人单位可能承担的连带责任等问题，以期为生命医药企业维权提供方向和指引。
一、员工涉嫌侵犯企业商业秘密案件的举证责任分配
（一）一般商业秘密侵权案件
在一般商业秘密侵权案件中，商业秘密权利人须举证证明如下重要事实：第一，其主张的信息符合商业秘密法定条件；第二，侵权人实施了侵权行为；第三，其因侵权行为受到了损害；第四，侵权行为与损害后果之间存在因果关系。根据现行《反不正当竞争法》第三十二条规定，上述前两种事实在特定情形下可以适用举证责任转移规则。
首先，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取了保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯。在此情形下举证责任转移，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不符合法定条件。
其次，商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供如下证据之一的，涉嫌侵权人应当承担举证责任，证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（1）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同（“接触+实质性相似”）；
（2）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或有被披露、使用的风险；
（3）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。涉嫌侵权人可以通过证明其获取、披露、使用的商业秘密具有合法来源、通过自行开发研制或通过反向工程获取涉案商业秘密等方面进行反证。
涉嫌侵权人否认侵犯商业秘密的，可以提供以下证据：
（1）有资质的鉴定机关、评估机构出具的被诉侵权信息与权利人商业秘密不同的鉴定意见、评估报告、勘验结论；
（2）涉嫌侵权人获取、披露、使用或者允许他人使用的商业秘密经过合法授权的授权书、合同；
（3）被诉侵权信息系通过自行开发研制或者通过反向工程获取，如通过拆卸、测绘、分析等相关技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的工作记录、视频、文档数据等；
（4）客户基于对离职员工个人的信赖而自愿与该个人或者其新单位进行市场交易的说明、证人证言；
（5）员工在单位工作过程中掌握和积累的与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，为其生存基础性要素。
[1]
（二）员工涉嫌侵犯企业商业秘密案件
- 企业一方的举证要点
在员工涉嫌侵犯企业商业秘密案件中，企业提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，并有证据表明员工在任职期间有渠道或者机会获取企业商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同的（“接触可能+实质性相似”），员工应举证证明其不存在侵权行为。
根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密若干规定》”）第十二条规定，认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密时重点考虑的因素包括：（1）员工的职务、职责、权限；（2）员工承担的本职工作或者单位分配的任务；（3）员工参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；（4）员工是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；（5）其他可能存在的因素。
在唐志超、嘉兴绿方舟环保技术有限公司与浙江华章科技有限公司不正当竞争纠纷案[2]中，浙江省嘉兴市中级人民法院认为，华章公司已经提供证据表明唐志超在任职期间作为华章公司工作人员参与了和客户博依特公司污泥深度处理系统项目的业务洽谈，了解该公司的产品需求，而此后几乎在同一时间，客户博依特公司分别与华章公司、唐志超夫妇担任大股东的绿方舟公司签订了同一项目中的关联设备的供货合同，华章公司已完成了其商业秘密被侵犯的初步举证责任，在唐志超和绿方舟公司未提供充分反驳证据的情况下，可以认定绿方舟公司的交易机会源于唐志超，唐志超向绿方舟公司披露了华章公司的商业秘密，构成侵犯商业秘密。 - 员工一方的常见抗辩理由
（1）企业未对其主张的商业秘密采取合理保密措施。
（2）其没有接触、获取被诉侵权信息的条件与可能性。
（3）其不负有保密义务。
（4） 其实际使用的被诉侵权信息与企业主张的商业秘密不构成实质性相似。
（5）其实际使用的被诉侵权信息已取得合法授权，或其实际使用的被诉侵权信息系非在职期间独立开发完成，或不依赖企业物质条件、在非工作时间独立开发完成。
（6）客户系基于对员工个人的信赖而自愿选择与其或其所在单位进行交易。具体可以提供以下证据进行抗辩：所涉行业领域强调个人技能的行业特点说明；客户明确其系基于对员工个人的信赖自愿选择交易的声明、说明或者聊天记录、往来邮件；与相关客户的交易未利用原告所提供的物质条件、交易平台的文件、沟通记录等。[3]
（7）被诉侵权信息属于其在单位工作过程中掌握和积累的与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，是生存基础性要素，而非单位商业秘密。[4]
二、员工侵犯企业商业秘密的法律责任承担
（一）民事法律责任
1.停止侵害
员工侵犯企业商业秘密依法应当首先承担停止侵害的民事法律责任，以阻止商业秘密受到进一步侵害或为公众所知悉。一旦商业秘密丧失了秘密性，判决停止侵害也就失去了必要性和时效性。根据《商业秘密若干规定》第十七条规定，法院判决停止侵害商业秘密的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。但据此判决停止侵害的时间明显不合理的，法院可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。例如，客户名单类经营秘密往往会随着市场需求、经营者的经营状况等因素发生变化，因而法院很可能在这类案件中酌情确定停止使用涉案客户名单的期限。[5]
2.赔偿损失
根据《反不正当竞争法》第十七条及《商业秘密若干规定》第二十条，侵犯商业秘密的损害赔偿数额可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及法定赔偿方式确定。对于恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以适用一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
（1）认定权利人实际损失的考量因素
权利人的实际损失一般表现为因侵权行为导致产品销量下降的利润损失、市场份额的减少、保密费损失、商业秘密的研制开发成本等。权利人主张以实际损失计算损害赔偿数额的，应有针对性地进行具体举证，仅以商业秘密研发成本主张相应赔偿数额的，可能被认定为未举证证明侵权行为造成的实际损失。[6]此外，诸如产品销量下降等因素可能会与供求关系、市场调控、产品质量等多种原因相关，若权利人难以证明该等因素系因侵权行为导致则难获支持。[7]实践中，法院多会以侵权产品销售量与原告产品单位利润的乘积推定权利人实际损失数额。例如，在曹坤、李守保、周华、上海路启机械有限公司与优必选（上海）机械有限公司侵害商业秘密纠纷案[8]中，法院最终以四被告共销售了五台被诉侵权产品，而原告生产的产品平均销售价格为478,530元，平均销售毛利率为55.43%，推定原告所受实际损失为产品因侵权所造成销售量减少数乘以每件产品的平均毛利所得之积。
针对因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的情况，《商业秘密若干规定》第十九条还规定可以将商业秘密的商业价值作为实际损失进行计算。认定商业价值主要需考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。
另外，权利人还可以请求参照商业秘密许可使用费确定实际损失。[9]法院有权根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定损害赔偿数额。
（2）认定侵权人侵权获利的考量因素
以侵权人侵权获利确定损害赔偿数额的前提是该侵权获利与侵权行为之间具有因果关系。侵权人因披露、使用或者允许他人使用商业秘密而获得的财产性利益通常可以认定为侵权获利。实践中较为常见的是以侵权产品销售量与该产品单位利润的乘积为计算依据。不过，由于利润可能存在多种数据来源，应重点考虑商业秘密对被诉侵权产品的贡献程度，因此法院往往会综合原被告提出的证据确定一个合理的利润率。
例如，在邹城兖煤明兴达机电设备有限公司、吴宝庆、何金良与兖州市量子科技有限责任公司侵犯商业秘密纠纷案[10]中，被告明兴达公司自认利润率为20%，而原告量子公司主张其公司利润率高达40%，法院考虑到被告明兴达公司系非法获得他人技术秘密及经营信息进行生产销售，并无研发投入和开拓客户的成本，最终确定被告明兴达公司利润率不低于30%并以此计算侵权获利数额。
（3）法定赔偿的考量因素
在权利人实际损失和侵权人获利难以确定的情况下，法院便会适用法定赔偿，综合考虑涉案商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素酌情确定赔偿数额，[11]法定赔偿的数额一般为500万元以下。
（4）惩罚性赔偿的适用条件及确定惩罚性赔偿数额的考量因素
《反不正当竞争法》设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动。[12]侵犯商业秘密行为适用惩罚性赔偿须满足主观恶意（故意）、情节严重、惩罚性赔偿基数能够计算三个条件，任一条件不满足则无法适用惩罚性赔偿。
根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条和第四条，侵权人与企业之间存在劳动、劳务等关系，且接触过被侵害的商业秘密的，法院可以初步认定具有故意。认定情节严重应综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。如因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；拒不履行保全裁定；侵权获利或者权利人受损巨大等。实践中曾有员工在任职期间将其掌握的企业商业秘密以买卖方式披露给他人、与他人共同实施侵权行为并从中牟利而被认定适用惩罚性赔偿的案例。[13]
至于惩罚性赔偿数额的计算，则应以权利人实际损失数额、侵权人侵权获利数额作为计算基数（注意不包括合理开支），在此基础上依据侵权人主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素确定倍数。
3.返还或销毁商业秘密载体，清除商业秘密信息
为从源头上遏制侵权人继续实施侵犯商业秘密行为的能力，《商业秘密若干规定》第十八条规定权利人可以请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息，法院一般应予以支持。
（二）行政处罚
根据《反不正当竞争法》第二十一条规定，员工构成侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止侵犯权利人商业秘密的行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。同时，员工有《行政处罚法》第三十二条所述情形的，应当从轻或者减轻行政处罚。[14]
（三）刑事责任
侵犯商业秘密罪的关键构成要件为“情节严重”。根据《刑法》第二百一十九条规定，员工实施下列行为：（1）不正当手段获取企业商业秘密；（2）不正当手段获取企业商业秘密后进一步披露、使用或者允许他人使用；（3）违反保密义务或者违反企业有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
侵犯商业秘密罪的立案追诉金额标准为30万元，该数额既可以是权利人受到的损失数额，也可以是行为人因侵犯商业秘密的违法所得数额。行为人直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭或给商业秘密权利人造成其他重大损失的情形也符合立案追诉条件。[15]
三、新用人单位因员工侵犯原用人单位商业秘密的连带责任承担
（一）新用人单位教唆、引诱、帮助员工侵犯原用人单位商业秘密的情形
若新用人单位聘请的员工仍对原用人单位负有保密义务或者保守商业秘密的要求，而新用人单位却教唆、引诱、帮助该员工违反相应保密义务或者保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用原用人单位商业秘密的，新用人单位涉嫌与该员工共同构成侵犯商业秘密，从而承担连带责任。
（二）新用人单位明知或者应知员工侵犯原用人单位商业秘密的情形
若新用人单位明知或者应知其聘请的员工为原用人单位的前员工且实施了侵犯原用人单位商业秘密的行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。在此情形下，新用人单位与员工将涉嫌构成共同侵权，应承担连带责任。
“明知”是指有直接证据表明新用人单位与员工存在共同侵犯原用人单位商业秘密的主观故意，或者根据在案间接证据能够推定故意的存在。在宁波云医院有限公司与浙江全人健康产业发展有限公司、杨茜茜侵害商业秘密纠纷案[16]中，二审法院认为，宁波云医院认可其录用杨茜茜系看中其有相关行业的从业经验，表明其对于杨茜茜曾在浙江全人公司担任相关职务并掌握相关商业秘密的情况是明知的，故宁波云医院有义务在经营中通过具体管理措施排除此类员工在前单位获得的相关商业秘密的使用，但其提供的证据不足以证明获得涉案客户信息的正当性，根据杨茜茜在入职后利用其在浙江全人公司获得的商业秘密为宁波云医院接洽业务并为宁波云医院获取利润的事实情况，认定宁波云医院与杨茜茜构成共同侵权并无不当。
“应知”是指新用人单位应当知悉其聘请的员工为原用人单位的前员工，并可以预见该员工实施侵犯原用人单位商业秘密的行为，但仍未尽到应有的注意义务的情形。需强调的是，原用人单位应当先就新用人单位的“应知”状态承担举证责任，不能仅凭新用人单位应该知悉其聘请的员工为其他同行业竞争者的前员工，从而直接推断员工具有接触涉案商业秘密的可能性及其所实施行为的违法性。[17]在原用人单位履行举证义务后，新用人单位可以就其已履行必要的注意义务提出反证，若未有反证或反证不成立，则新用人单位将可能与员工承担连带责任。
如在上海澳瑞国际货物运输代理有限公司与徐俊、上海迅由物流有限公司侵害经营秘密纠纷案[18]中，上海市杨浦区人民法院认为，被告徐俊在被告迅由公司工作过程中有义务不擅自使用其从原告处知晓的有关CLI非公开联系方式、客户需求、交易情况等方面的客户名单信息，被告迅由公司作为被告徐俊的用人单位，对被告徐俊是否使用上述信息负有必要的注意义务，被告迅由公司亦不应使用该等信息。本案中，被告徐俊擅自使用了原告CLI客户名单为被告迅由公司谋取利益，被告迅由公司未能提供证据证明其已经履行必要的注意义务，使用了CLI客户名单，与被告徐俊共同构成侵害原告商业秘密，应当承担连带赔偿责任。
[1] 《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》第二十条和第二十一条，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》第3.6条
[2] （2020）浙04民终512号
[3] 《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》第二十二条
[4] 《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》第3.6.4条
[5] （2020）鲁民终2721号
[6] （2019）粤13民终4563号
[7] （2016）粤0111民初3325号
[8] （2016）沪民终470号
[9] 《商业秘密若干规定》第二十条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条
[10] （2016）鲁民终1364号
[11] 《商业秘密若干规定》第二十条
[12] （2019）最高法知民终562号
[13] （2019）渝05民初1225号
[14] 《行政处罚法》第三十二条规定：“当事人有下列情形之一，应当从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫或者诱骗实施违法行为的；（三）主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的；（四）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（五）法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的。”
[15]《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条
[16] （2018）浙02民终1448号
[17] （2004）苏民三终字第132号
[18] （2013）杨民三（知）初字第226号