新公司法：“戴着镣铐起舞”的董监高

下文基于湖南省近五年172起司法案件的实证分析。
先从康美药业案说起。
2021年11月12日，我国首例适用特别代表人诉讼程序审理的证券虚假陈述责任纠纷一案由广州中院作出判决。被告康美药业股份有限公司（简称“康美药业”）被判赔偿52037名投资者约24.59亿人民币损失。
该案也是迄今为止董监高被诉人数及被判承担责任人数最多的案件，有21名董监高被诉，其中19人被广州中院认定承担民事赔偿责任，被判令在投资者损失的100%、20%、10%或5%范围内承担连带赔偿责任，赔偿金额最少的都有约1.23亿元。

由此，康美药业案引发蝴蝶效应，多家公司连夜发辞职公告，百余董监高紧急辞职。
01、董监高十项责任加码 对五大群体负责
新《公司法》对董监高责任加码，直接体现在责任对象和责任承担的扩张。
按照责任对象分类，新《公司法》下董监高责任包括对公司责任、对股东责任、对债权人责任、对实控人责任及对第三人责任五大类。
● 对公司责任：违反忠实义务的六大行为与四个单列，新增禁止自我交易扩大到董监高的近亲属或其间接控制企业。
● 对股东责任：不得损害股东利益，股权变更要及时，法定资料应保存。
● 对债权人责任：新增董事作为清算义务人，未及时清算，致损应担责。
● 对双控的突破：新增控股股东、实控人指示董高损害公司或股东利益的连带责任。
● 对第三人的突破：新增董高执行职务因故意或重大损失对第三人赔偿责任。

按责任形式分析，新《公司法》下董监高承担责任的具体分类如下表所示：

02、湖南近五年司法大数据 分析董监高担责的裁判规则
经检索威科先行，湖南省近五年已公开案件中，案由为 “损害公司利益”、“损害公司债权人利益”的案件共172件，年均案件量在30-50件；涉及董监高的不得侵占公司财产、忠实义务的八个具体化、执行职务时给公司造成损失等。
01、董监高损害公司利益实证分析：证据很关键+三大行为高风险
湖南省近五年的172个案件中，一审全部或部分支持的案件有55件，一审驳回全部诉讼请求的有50件，被驳回理由主要是证据不足。
从105起一审案件可知，董监高损害公司利益行为集中在违反忠实勤勉义务、侵占财产、挪用资金、擅自借贷/违规担保、自我交易、利用公司商业机会、同业竞争、执行职务给公司造成损失、关联交易及其他共10种类型，其中挪用资金/开设个人账户（29%）、执行职务损失（20%）、侵占公司财产（16%）三种情形的案件占比最多且最容易被法院支持。

二审阶段仅4个改判， 理由是有约定依约定，股东权利受损依据充分才能被支持。

02、董监高责任承担形式：返还财产和赔偿责任为主，所得归入较少
根据判决责任承担和损害公司利益行为类型对案件进行分类和统计，结果显示：
1、判驳率分析：因证据不足理由驳回的案件占比48%，其中同业竞争的被驳回占比86%，利用公司商业机会的被驳率67%，执行职务的被驳回率为61%。
2、责任承担分析：判决返还财产责任的案件有38件，其次是赔偿责任，有16件，所得归公司的案件较少；董监高违反勤勉义务以赔偿责任为主，而违反忠实义务主要是返还财产，其次是赔偿资金占用利息从LPR到年利率15%不等。
3、赔偿金额：判赔数额最高的是利用公司商业机会，其中(2021)湘06民初79号案件中，执行董事因利用公司商业机会，被判赔偿1.94亿元。

03、董监高损害公司利益同时也易触发刑事犯罪
个人借支公司款项犯挪用资金罪、职务侵占罪、虚开发票罪等，如刑事裁定书并未对涉案款项进行认定，则仍应赔偿挪用资金及利息损失。

04、分析董监高赔偿责任构成要件的裁判规则
董监高赔偿责任属于违约责任、侵权责任, 还是作为独立类别的违信责任？
根据最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》, 董监高违反法律、行政法规和公司章程规定的案件被归入侵权损害赔偿类案件；在司法实践中, 法院也将此类案件作为侵权案件来处理。
针对172件案件中法院判决董监高承担赔偿责任的105起案件的判决书, 搜索 “过失”“故意”“过错”“损害”“因果关系” 等词语， 共找到相关判决书9份 (9起案件) , 占比为8.6%。在9起案件中, 大部分法院仅对行为要件、损害结果和因果关系的其中某一要件进行分析，其中有4起法院关注过错，3起法院聚焦因果关系。
关于构成要件最为充分的表达是“四要件”, 即: 主观要件、行为要件、损害结果和因果关系。检索案件中以 “侵权责任构成要件” 判决的案件有2起，分别是(2019)湘0626民初1878号、(2020)湘0112民初426号。


03、戴着“镣铐”跳好舞，是新《公司法》对董监高的更高要求
戴着脚镣跳舞，本意是说诗人在创作诗歌时，都是在戴着脚镣跳舞，脚镣是指诗歌格律。2024年7月1日生效的新《公司法》，从立法层面强化董监高的忠实勤勉义务，加上愈发精准的追责机制，董监高履职正如戴着“镣铐”跳舞。
如何戴着“镣铐”跳好舞，提升公司治理能力的同时防范履职风险，将是董监高们接下来的重点课题。
正如闻一多在《诗的格律》中所说：“恐怕越有魄力的作家，越是要戴着脚镣跳舞才跳得痛快，跳得好。只有不会跳舞的才怪脚镣碍事，只有不会做诗的才感觉得格律的缚束。对于不会作诗的，格律是表现的障碍物；对于一个作家，格律便成了表现的利器。”