中国企业在中美贸易中往往处于产品或服务提供商的地位，参与美国法院诉讼时常常充当被告角色。近些年，伴随跨境电商发展，中国企业更是遭遇更多来自终端用户的产品责任诉讼和来自竞争对手的知识产权侵权诉讼。中国企业在获知其在美国法院被诉时第一棘手问题是决定是否应在答辩期内应诉。在对该问题进行决定时，企业往往进一步关心的问题是：起诉状的送达是否有效；一旦应诉，是否意味着就放弃了对送达瑕疵的质疑和对管辖权的异议；如果不应诉，则是否会被法院作出不利的缺席判决；如果真的被作出缺席判决，缺席判决后相关财产是否会被强制执行；过了上诉期的缺席判决能否撤销，等等。因此，本文希望通过介绍美国诉讼中的缺席判决机制，解读缺席判决的条件、程序和救济方面，试图解答一些困惑。
一、缺席判决的条件
- 条件一：传票与诉状已有效送达或被告已免除送达
1）传票与诉状的送达（Service of Summons and Complaints）
一般而言，有效送达（Service/Service of Process）是法院作出判决的前提，也是美国宪法中正当程序条款（Due Process Clause）的要求。联邦民事诉讼规则（Federal Rules of Civil Procedure，下称“民诉规则”）第4条(c)款规定，有效送达的内容必须包含传票和诉状等文件。
根据民诉规则第4条(h)款，对于美国境外企业被告的送达，总体上可参照第4条(f)款对于美国境外个人被告送达的方式进行（除非另外规定），包括：（1）国际条约规定的方式（注：如海牙公约）；（2）境外被告所在国家法律所授权或相关部门所要求的方式；以及（3）其他没有被国际条约所禁止且被法院所许可的方式。
考虑到前两种送达方式我们已有简单介绍（请阅读《在美国起诉中国被告必须通过海牙公约送达吗？》一文）且第三种方式在实践中最容易被误解，我们在此对第三种方式稍微详细介绍。
首先，从文义解读，该条款所规定的送达，只要相关方式不被国际条约所禁止且该送达方式由法院裁定许可即可；其次，根据联邦最高法院判例，宪法正当程序要求送达应当为利益相关当事人提供合理通知，以告知有关诉讼的进行，为他们提供陈述意见的机会。1另外，该送达方式不被国际条约所禁止并不意味着该方式不能违反外国国内法的送达要求。因此，若原告欲启用该条款来进行送达，应向法院提出申请，并证明该方式未被国际条约所禁止以及该方式足以为被告提供合理的应诉通知。在获法院裁定许可后，原告才能以该方式进行送达。
如我们在《在美国起诉中国被告必须通过海牙公约送达吗？》一文中所述，单纯从美国国内法角度，原告在进行第三种方式进行送达时，无需先行尝试前两种方式，可直接向法院申请可行的送达方式。在Rio Properties公司诉Rio Intern. Interlink2一案中，原告向内华达区联邦地区法院申请根据民诉规则第4条(f)(3)款以电子邮件的方式对哥斯达黎加公司被告进行传票与诉状的送达，法院裁定许可；在送达后，法院依程序对被告进行了缺席判决。被告上诉至联邦上诉法院第九巡回庭（“第九巡回法院”）3，辩称该送达许可裁定有误；被告引述加州中区联邦地区法院所审理的Graval诉PT Barkerie & Bros4一案，该法院认为在诉诸民诉规则第4条(f)(3)款进行送达之前，必须已经尝试过其他两种的送达方式，包括通过外交渠道或司法协助等；因此原告在本案中对哥斯达黎加公司被告进行送达时应先尝试其他途径送达。5对该论点，第九巡回法院认为，Graval一案原审法院的推论有误，不仅由于相关法律未做此要求，后续也未有相关判决采纳该观点；并认为，第4条(f)(3)款既不是送达方式的“最后手段”（last resort），也不是一种“特殊救济手段”（extraordinary relief）；它与前两种送达方式是相互并列（equal means）。6联邦法院的多个判例也认可了以下在民诉规则第4条(f)(3)款下的美国境外送达方式：包括但不限于在《国际论坛前锋报》（International Herald Tribune）上登载送达公告7，寄送平邮信件8，向被告律师送达9，发送电报10，发送电子邮件11等。值得注意的是，在跨境电商相关案件中，由于企业在注册店铺时一般都留有电子邮箱，不少原告倾向启用民诉规则第4条(f)(3)款以电子邮件方式进行送达且该方式一般会被法院认可。
但是，即便原告可通过电子邮件或其他方式对被告进行送达，仍须证明该送达能够给予被告合理的应诉通知；若法院认为原告没有对此完成举证责任，也会裁定驳回该申请。在香奈儿公司诉刘某12一案中，香奈儿公司在佛罗里达南区联邦地区法院起诉中国被告刘某后，香奈儿通过刘某所经营的涉案网站上所登记的联系地址和联系电话去联系刘某，但这些登记信息被证实是虚假且不完整的。然而，香奈儿公司发现刘某在涉案网站上所提供的电子邮件是现有的且可靠的联系方式。法院最终认定香奈儿公司使用该电子邮件地址对刘某发送电子邮件并没有被系统提示未成功发送的行为已足以起到对刘某实现合理通知的效果且符合正当程序要求，因此裁定准许香奈儿公司启用民诉规则第4条(f)(3)款规定方式（前文所述的第三种送达方式）以电子邮件对刘某进行送达。然而，在香奈儿诉林某13一案中，香奈儿公司欲以电子邮件方式对林某进行送达的申请却遭法院驳回。法院认为，虽然香奈儿对相关邮箱发送电子邮件且收到了回复，但该邮箱是否属于被告林某本人的邮箱存在疑问，因此在此情形下通过电子邮件送达无法对林某起到通知效果。
2）被告已免除送达
由于送达程序需要消耗相当的人力、物力与财力，为避免这种成本损耗，民诉规则第4条(d)款允许原被告双方经由一定程序来免除送达（Waiver）。详言之，原告可以通知被告已对其提起诉讼并要求其免除送达的程序，通知中须以书面做出并包含法条所要求的相关信息，例如法庭所在地、起诉状、免除表格等；被告若同意免除，送达在该案中不再是必要的程序。如下文所述，对于同意免除送达程序的被告，民诉规则给予其更宽限的答辩期限。
另外，根据民诉规则第12条(h)款，如果被告没有被送达或者同意免除送达，却已经向法院提交了答辩状（Answer to Complaint），且没有在答辩状或答辩前申请中提出送达瑕疵的抗辩，提交答辩状这一行为将被视为被告免除了对于送达瑕疵的抗辩机会。 - 被告没有按期答辩或以其他形式抗辩
1）答辩期
根据民诉规则第12条(a)(1)款规定，被告原则上必须在传票和诉状送达后的21天内进行答辩，但例外情况下被告可以基于合理事由申请延长该期限。对于同意免除送达的被告，如果被告在原告发出免除送达通知后与正式送达前回复且同意了免除送达，那么被告可以在原告免除送达要求发出后的60天内答辩，而对于美国境外被告，该时效更放宽至90天。但值得一提的是，由于被告得知自己被起诉时往往是受到传票送达的那一刻；如果想通过免除送达这一程序来延长答辩时间，除了原告愿意主动发出免除送达通知外，还需要被告如实反映自己的联系方式以便原告将通知发送给被告。
21天的答辩期可以经法院批准后而延长。根据民诉规则第6条(b)款，被告可以单方向法院申请延长答辩时限，法院可以基于是否有正当理由（good cause）来裁定是否批准该申请。另外，当事人双方若以书面形式同意延长答辩期限，且法院许可，答辩期限也可获得相应延长。
2）提交答辩状
民诉规则第8条(b)款对答辩的形式作出了规定。首先，答辩并没有专门的格式要求（No technical form is required）。其次，答辩的主要内容是针对起诉状中的陈述或主张（allegations）进行承认（admit）或否认（deny）。答辩时，被告可以基于善意（good faith）对起诉状中的所有内容进行概括性否认（general denial）；也可以进行限制性的概括否认（qualified general denial），亦即对于个别陈述或主张予以承认，对其他的陈述或主张采概括性否认；另外，被告也可以针对诉状中的每一段陈述或主张一一承认或否认。如果被告在答辩状中针对特定的段落既没有承认也没有否认，法院可以视为被告承认了这些特定陈述或主张。除此之外，如果被告主张积极性抗辩(affirmative defense)，也必须同时在答辩中提出，并在后续的程序中负有举证责任。
3）以其他形式抗辩
在提交答辩状前，被告也可根据民诉规则第12条(h)款的规定，提交答辩前的申请书（pre-answer motions）。答辩前的申请书包括申请驳回起诉（motions to dismiss）、申请删除（motions to strike）和申请更明确的声明（motions for a more definite statement）。
在答辩前的申请中，驳回起诉申请书最为常见，被告可基于以下七个事由向法院申请驳回：缺乏事项管辖权（lack of subject-matter jurisdiction）、缺乏属人管辖权（lack of personal jurisdiction）、不适当审判地（improper venue）、程序不充分（insufficient process）、送达不充分（insufficient service of process）、未能陈述有效诉因（failure to state a claim upon which relief can be granted）以及未能以民诉规则第19条加入当事人（failure to join a party under Rule 19），一旦驳回申请书被法院采纳，则相关起诉会被驳回，在某些情况下，诉讼即告终止；在其他情况下，原告仍可通过程序补救继续维持诉讼。申请删除是指被告可以要求法院就起诉状中多余的、不重要的、不相干的以及诽谤性的事项进行删除。申请做出更明确的声明是指被告认为原告的起诉状中对于事实或请求的描述模糊以至于无法进行答辩，此时可以向法院申请让原告对于原起诉状中模糊之处进行完善。
如上述申请被法院驳回，被告仍可提交答辩状，但应该在驳回后的14天内提交。
二、缺席判决做出的程序
如果被告没有按期提交答辩，则原告可以启动缺席判决的机制，具体来说，该机制有两个步骤，首先法院会将被告列为缺席状态，之后原告再向法院申请做出针对已缺席被告的缺席判决。
1）列为缺席（Entering a Default）
民诉规则第55条(a)款规定，当被索赔方当事人未能答辩或以其他方式进行抗辩，且这种未能答辩或抗辩被宣誓书或其他方式所证明时，法院书记处必须将当事人列为缺席。这一过程为自动录入，但须原告及时地提供相应的书面材料。详言之，原告在成功送达或被告同意免除送达后，原告应及时地将成功送达或被告同意免除送达的文件交予法院，以便法院能够计算相应的时限。
2）申请缺席判决（Applying to Enter a Default Judgment）
在被告被列为缺席后，原告可向法院申请作出缺席判决。根据民诉规则第55条，该申请根据不同的情形可以分为两种：书记员14
依法作出判决与法官裁量作出判决。
书记员依法作出判决（By the Clerk）
如果原告所诉请的金额是确定的或者可以通过计算所确定的且能够提供文件证明该笔金额已到期，书记员必须作出缺席判决。15那么何谓确定或可以通过计算所确定的金额呢？通常而言，当原告所提出的损害赔偿其性质为违约金时，可能会被认为是确定金额16。另外，要求支付支票面额或其一部分时，被认为是符合条文要求的确定金额。17但如果仅仅是抽象地对金额进行描述，例如仅确认债权存在或确认产品数量等，则不构成确定性的金额。18
然而，仅仅要求一个具体的数额还不能够达到“确定性的金额”这一要求，原告还需要进一步地证明这个数额在特定情形下是合理的。在美国诉米勒19一案中，原告基于价格控制法案向被告请求三倍的赔偿金。原告在计算被告向消费者多收取的费用时，仅仅以被告一个月的销售额为基准计算出被告一年来多收取的费用。法院认为这样计算出来的数额并不是一个确定或可经计算所确定的数额。
法官裁量作出判决（By the Court）
如果案件未能满足上述情形，则缺席判决必须由法官作出。法官对于是否作出缺席判决享有较大的自由裁量权，这也就意味着，即使被告被列为缺席，且原告向法院提出缺席判决申请，法官仍可驳回申请。那么法官行使该裁量权时要考虑哪些因素呢？
由于联邦民事诉讼规则以及联邦最高法院的案例均未明确指出在行使该裁量权时法官应当考量的因素，因此各巡回法院或各地区法院按照自己的所建立的原则或细则来权衡。
第九巡回法院在Eitel诉McCool20一案中建立了该辖区内联邦法院法官行使裁量权时可以考虑的七个因素，它们是（1）对原告所造成的不利影响；（2）原告实体诉求的实质依据；（3）诉状的充分性；（4）案件诉讼金额；（5）有关重大事实争议的可能性；（6）缺席是否是出于可原谅的过失；以及（7）联邦民事诉讼规则下支持实体决议的政策。这以上七个因素被称为“Eitel因素”。另外，在决定缺席判决的申请时，除了有关损害赔偿数额的部分，原告诉状中所诉称的一切事实也均被推定为真。21
根据遵循判决先例原则，由于第九巡回法院在判例中列出了这七点因素，因而该巡回法院及其管辖下的所有联邦地区法院在往后的缺席审判中，都要以该分析方法为准绳，在具体个案中具体分析。
在加州中区联邦地区法院（属第九巡回法院辖区，Eitel案对该辖区具有约束力）所审理的联邦贸易委员会诉Kutzner22一案中，联邦贸易委员会（FTC）认为被告使用欺诈手段在抵押权协助服务中从消费者手中获取了数千万元的利益，而对被告提起了民事诉讼，要求返还该不当利润。在经过合法送达过后，被告没有进行任何答辩，FTC故而申请法院作出缺席判决。法院在判决书中针对以上要素作出如下分析：（1）基于被告不愿意合作与抗辩，如果不作出缺席判决，FTC将很有可能没有办法追回该款项。因此，不作出缺席判决将对FTC不利，第一个因素有利于原告的申请。（2）FTC在其诉状中清楚陈述了被告违反FTC法案与MARS规则的事实，且根据该法案作出了实体请求，因此，这第二、三个因素有利于原告的申请。（3）FTC所请求的金额为1814万6866.34美金，这些金额都是从消费者那里获取的不法所得。结合欺诈消费者这些事实，法院认为被告行为严重性及金额之大。因此第四个因素有利于原告的申请。（4）由于FTC提供了充分陈述诉因的诉状，也为被告提供了充足的机会作出抗辩，因此第五个因素有利于原告的申请。（6）卷宗显示FTC适当地对被告进行送达，被告应当意识到该诉讼案件的进行，但却仍然不予回复，这种行为并不属于可原谅的过失（excusable neglect）。因此第六个因素有利于原告的申请。（7）虽然法院更倾向于在实体上解决该问题，但被告不予回应可以中和法院该政策。因此第七个因素有利于被告。最后，法院总结到，由于FTC适当地对被告进行了送达，遵循了所有的程序要求，且所有的Eitel因素都指向有利于原告的申请，因此法院同意作出缺席判决。
与第九巡回法院不同的是，第六巡回法院23没有直接说明地区法院法官在行使该裁量权时应当考虑的因素，但在United Coin Meter诉Seaboard Coastline Railroad24一案中列出了巡回法院审查地区法院法官所做出的缺席判决时必须权衡的三个要素：（1）如果否认缺席判决而重启新的审判，是否会对原告造成不利影响；（2）被告是否有实质性的抗辩；以及（3）是否是因为被告的可责备行为导致的缺席。但这并不意味着法院审理案件时仅仅考量这三个因素，而是必须考量这三个因素，除此之外的因素亦可纳入权衡。随后，第三巡回法庭25也采用了该分析方法。26虽该判决先例没能为本辖区地区法院法官提供审理此类案件的系统分析框架，但也为此类案件审理提供了思路。
然而，更多的巡回法院在其相关判例中仅提到这属于地区法院法官的裁量权范围且裁量应当遵循联邦民事诉讼规则中所体现的相关政策；除此之外，并没有制定一个更加细节化的准则。这种情形下，各地区法院在行使裁量权时或自己建立一套细则，或直接在概括性大原则的指导下直接进行裁量。例如第七巡回法院27的判决先例并未提到法官在进行缺席判决裁量时要求的因素，该辖区下的印第安纳北区联邦地区法院在相关的缺席判决中直接引用了学者在其著作中的看法作为该法院的审理准则28；其认为法官应考虑以下因素：（1）涉案金额；（2）是否存在重大事实或实体争点；（3）被告是否有意缺席；（4）原告是否会受到不利影响；以及（5）缺席的理由是否清楚成立或有疑问。在印第安纳北区联邦地区法院所作出的Trustees of the Indiana State Council of Roofers Health and Welfare Fund诉H & S Roofing, Inc.29一案中，法院的判决非常简练地分析了以上要素：被告一直没有答辩；缺席并没有理由；由于缺席，重大争点并未呈现；延迟判决会对原告造成不利影响；因此认定以上因素有利于作出缺席判决。然而，同为第七巡回法院管辖下的伊利诺伊北区联邦地区法院，在一些缺席判决中直接将案件事实与判决结果呈现在最终的文书之上，并未附相关裁量理由。
可见，除非日后联邦最高法院或上诉法院能够统一裁量标准，目前缺席判决裁量标准在联邦法院的各法域并不统一。
联邦民事诉讼规则并未对缺席判决的效力作出单独的规定，因此在理解缺席判决的效力时仍应同其他一般判决一样对待。由于缺席判决是在一方当事人缺席的情况下所作出，该缺席方可能存在被认可的事由，以及考虑到即使法院在作出判决的过程中存在瑕疵而导致判决无效，出席的当事人也不会向法院表示反对，因此相较于其他一般判决而言，缺席判决在被告之后申请撤销时存在较高的成功的可能性，但仍须在法定的撤销事由范围内。
三、中国企业被告的应对对策
鉴于以上的分析，对于在美国面临潜在或既有诉讼的中国企业，如果希望尽可能避免缺席判决的不利影响，可从四个环节考虑应对： - 送达环节
中国企业在进行美国相关的交易时，要提供真实联系信息，例如公司名称、注册地址、联系电话、电子邮件等，因为只有正确的联系方式才能尽可能收到诉讼的相关信息与进展，进而才有可能制定进一步的应诉策略。此外，也要注意，如果从其他渠道获知被诉消息，应避免自行在未咨询法律专业人士情况下与法院或原告接触，否则相关行为也可能被视为送达抗辩权利的免除。 - 答辩环节
中国企业如果收到了原告所送达的诉状，一定要对答辩的时间节点高度重视，并积极寻求法律专业人士的协助。一旦错过答辩期而被列为缺席，将承担不利的缺席判决的风险。另外，也建议在法律专业人士的代理之下，与原告律师取得联系，讨论免除送达的程序或沟通协商延长答辩期，为答辩争取更多的时间。由于答辩状的内容会深刻影响被告在诉讼程序上的利益，被告中国企业不宜在未咨询法律专业人士情况下自行向法院提交答辩状或提交其他书面意见。 - 和解环节
不论是在答辩前或答辩后，被告都可寻求与原告和解，即便法院已作出缺席判决，有时因为执行上的繁琐程序，原告也仍有意愿在法院作出最终判决后与原告协商和解。因此，即便发现缺席判决已作出，仍无需放弃和解机会。 - 撤销环节
此外，如果收到缺席判决，也并非完全没有救济途径；针对有瑕疵的缺席判决，在判决做出后被告仍可以申请撤销。（有关撤销缺席判决可参考《中国企业如何撤销美国法院缺席判决？》一文）
（注：本文分析以联邦民事诉讼规则及联邦法院案例为主，但由于大多数州在制定其民事诉讼法律时会参照联邦民事诉讼规则，因此，本文内容对于州法院缺席判决机制也有一定参考意义）
[1] Mullane v. Cent. Hanover Bank & Trust Co., 339 U.S. 306, 314 (1950).
[2] Rio Properties, Inc. v. Rio Intern. Interlink, 284 F.3d 1007 (2002).
[3] 管辖范围为：阿拉斯加州、亚利桑那州、加利福尼亚州、关岛、夏威夷州、爱达荷州、蒙大拿州、内华达州、北马里亚纳群岛、俄勒冈州和华盛顿州的所有联邦地区法院。
[4] Graval v. P.T. Bakrie & Bros., 986 F.Supp. 1326, 1330 (C.D. Cal. 1996)
[5] Id. at 1018.
[6] Id.
[7] Smith v. Islamic Emirate, Nos. 01 Civ. 10132, 01 Civ. 10144, 2001 WL 1658211, at 2-3 (S.D.N.Y. 1965).
[8] Int’l Controls Corp. v. Vesco, 593 F.2d 166, 176-78 (2d Cir. 1979).
[9] Forum Fin. Group, LLC v. President, Fellows of Harvard College, 199 F.R.D. 22, 23-24 (D. Maine. 2001).
[10] New Eng. Merchs. Nat’l Bank v. Iran Power Generation & Transmission Co., 495 F.Supp. 73, 80 (S.D.N.Y. 1980).
[11] In re Int’l Telemedia Assoc., 245 B.R. 713, 719-20 (Bankr. N.D. Ga 2000).
[12] Chanel, Inc. v. Liu, No. 10-CV-60585, 2010 WL 1740695 (S.D.Fla. Apr. 29, 2010).
[13] Chanel, Inc. v. Lin, No. 08-23490-CIV, 2009 WL 1034627 (S.D.Fla. Apr. 16, 2009).
[14]美国法院体系中，法院会有单独的书记处（Clerk Office），以处理法院的行政事务为主，该处的书记员为Clerk of Court；另外每个法官会配1-4名法官助理，以协助法官进行法律检索与撰写文书为主，法官助理为Law Clerk。该法条所提到的Clerk指法院书记处的书记员（Clerk of Court）。
[15] Fed. R. Civ. R. 55(b)(1)
[16] Medunic v. Lederer, 64 F.R.D. 403 (E.D. Pa. 1974) (unliquidated damages, so court must enter), judgment rev’d on other grounds, 533 F.2d 891 (3d Cir. 1976).
[17] Thorpe v. Thorpe, 364 F. 2d 692 (D.C. Cir. 1966).
[18] Western World Ins. Co., Inc. v. Czech, 275 F.R.D. 59 (D. Mass. 2011); U.S. v. Melichar, 56 F.R.D. 49 (E.D. Wis. 1972).
[19] United States v. Miller, 9 F.R.D. 506 (M.D. Pa. 1949).
[20] Eitel v. McCool, 782 F.2d 1470 (9th Cir. 1986).
[21] TeleVideo Sys., Inc. v. Heidenthal, 826 F.2d 915 (9th Cir. 1987); DirecTV, Inc. v. Huynh, 503 F.3d 847 (9th Cir. 2007).
[22] FTC v. Damian Kutzner et al., CV 16-00999-BRO (AFMx) (C.D.Cal, 2017).
[23] 管辖范围为：肯塔基州、密歇根州、俄亥俄州和田纳西州的所有联邦地区法院。
[24] United Coin Meter v. Seaboard Coastline Railroad, 705 F.2d 839 (6th Cir. 1983).
[25] 管辖范围为：特拉华州、新泽西州、宾夕法尼亚州和维京群岛的所有联邦地区法院。
[26] United States v. $55,518.05 in U.S. Currency, 728 F.2d 192 (3rd Cir. 1984).
[27] 管辖范围为：伊利诺伊州、印第安纳州和威斯康星州的所有联邦地区法院。
[28] 10A Wright et al., Fed. Prac. & Proc. Civ. 3d § 2685 (3d ed. 2007).
[29] Trustees of the Indiana State Council of Roofers Health and Welfare Fund v. H & S Roofing, Inc., 11-CV-35 (N.D. Ind. Oct. 20, 2011).