建设工程施工合同中背靠背条款的效力问题

建设工程分包合同中总承包人为规避并转移业主或者付款方拖欠工程款的风险，通常会在建设工程分包合同中约定“每个付款节点均为发包人向承包人付款后，承包人再向分包人付款。分包人承诺不因发包人未向承包人付款，而追究承包人未向分包人付款的任何违约责任。”该等条款在司法实践中被称为“背靠背”条款。关于“背靠背”条款是否有效，目前各级法院普遍的观点认为在一份合法有效的合同中“背靠背”条款原则上是有效的，但总承包方不得滥用。然而，实践中存在大量违法分包、转包、挂靠等导致分（转）包合同无效的情形，在合同无效时，“背靠背”条款效力如何？作为工程参与方应如何应对呢？笔者在本篇文章中，通过对各级法院典型案例的分析，初步理出法院在审理此类案件的司法尺度与裁判要点。
一、在建设工程合同有效的情况下，背靠背条款原则上有效
【典型案例】最高人民法院（2021）最高法民申1286号
最高人民法院认为，根据《劳务分包合同》约定，富地公司付款迟延导致中建安装公司付款相应迟延，鹏曦公司不得要求任何索赔。分包方与发包方签订本条款的初衷在于和总包方共同承担业主迟延支付工程款的风险，系当事人对自身权利义务的安排，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效。原审法院从尊重当事人意思自治角度，依照合同约定不予支持鹏曦公司要求中建安装公司支付逾期付款利息的诉讼请求，具有事实和法律依据，并无不当。鹏曦公司该项再审申请理由不成立，不予支持。
二、在建设工程合同无效的情况下，背靠背条款有效，可参照适用
【典型案例】广东省佛山市中级人民法院（2020）粤06民终4350号
广东省佛山市中级人民法院认为：案涉合同虽然因违反法律强制性规定而无效，但双方对于工程款支付条件的约定仍是双方当事人签约时的真实意思表示。作为实际施工人的邹前红在签约时清楚的知悉承包人向其支付工程款需以发包人支付工程款为前提，若不参照合同约定而直接判决承包人向其支付工程款，则无疑使得实际施工人在合同无效时获得比有效时更大的利益，这有悖于法理。因此，一审法院参照案涉合同关于“业主支付前提条款”之约定以及筑品公司仅向中安公司支付了工程款229417.02元之事实，判令中安公司应向邹前红支付尚欠工程款229417.02元。至于利息问题，一审法院结合本案实际情况酌定利息从起诉之日即2019年10月14日起按年利率4.35%计算并无不妥，本院予以维持。
【典型案例】广东省佛山市中级人民法院（2019）沪0117民初10022号
上海市松江区人民法院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应恪守履行。原、被告之间签订的《台江新建医院合作协议》的标的工程系大型公共设施，其双方在合同中关于权利义务的约定已涉及到初步设计(扩初)和施工图阶段的工作，原告也实际参与了扩初设计阶段的工作，因此双方之间签订的《台江新建医院合作协议》实质上构成了被告向原告分包工程设计工作，应属无效。合同无效后，合同约定的分成比例系双方就款项结算达成的根本依据，且合同中“背靠背”的付款方式系原、被告双方事前针对回款风险形成的付款安排，原告在主张工程款时仍应参照相关约定。
三、在建设工程合同无效的情况下，背靠背条款无效，不可参照适用
【典型案例】最高人民法院（2013）民一终字第93号
最高人民法院认为：一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。
【典型案例】最高人民法院（2019）最高法民申1218号
最高人民法院认为：关于肖春佑主张的逾期支付工程进度款的利息是否应予支持的问题。肖春佑主张即使《建设工程施工合同》无效，其中有关付款节点的条款也应参照执行，在临泉县人民政府、临泉县教育局未按约定付款的情况下应当计算逾期利息。本院认为，在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。因此，肖春佑要求支付逾期工程进度款利息的主张缺乏法律依据，原审判决未予支持并无不当。
四、笔者观点
《民法典》第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”自愿原则又称意思自治原则，也有人称为私法自治原则，是指民事主体在进行民事活动时意志独立、自由和行为自主，即民事主体在民事活动中时，以自己的真实意志充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系，即“法无禁止皆可为”。建工合同的背靠背条款是当事人处分自身权利的行为，是意思自治的结果，原则上应当认为有效。
关于背靠背的法律性质，司法实践上倾向于属于附条件生效的民事法律行为。即适用于《民法典》第一百五十八条规定和第一百五十九条规定。那么有些法院裁判会审查发包方是否积极向业主主张工程款的，以确保与承包方的“背靠背”支付条款得以履行。在上海城建市政工程（集团）有限公司、武船重型工程股份有限公司建设工程分包合同纠纷二审一案中，江西省高级人民法院认为：上海城建公司对于其与发包人之间的结算情况以及履行积极向发包人主张支付工程款义务的事实承担证明责任。如存在拖延结算、怠于向发包人主张工程款等情形，其怠于办理结算的行为应视为以不作为的形式阻止履行条件的成就，那么依法应视为付款条件已成就，不得对抗被上诉人武船重工公司的付款请求。法院的这种裁判观点实际上这也是对发包方行使拒付工程款抗辩权的一种法律限制。
关于建设工程合同整体无效的情况下，背靠背条款是否有效的问题，主要争议在背靠背条款是否属于当事人双方关于“工程价款”的约定，适用于《民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。笔者认为不属于，《民法典》第七百九十三条的规定不易做扩大解释。其规定是在合同无效的情况下，参照合同约定的工程价款折价补偿承包人，即参照的只是合同约定的工程价款计算标准和计价方法，是为了解决折价补偿的问题，而并不涉及工程款的支付时间和支付条件。因此“背靠背”条款在合同无效情形下就没有了继续参照适用的法律基础，不应再参照适用。