施工企业关于肺炎疫情影响的工期和增加费用的对策研究

导读
新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称肺炎疫情）突然爆发，为保护公众健康，政府采取相应疫情防控措施，全国人民万众一心、众志成城抗击疫情。承包人在履行建筑工程施工合同中因肺炎疫情遭受工期顺延、费用增加、无法及时复工的巨大困境。本文试为施工企业提供关于肺炎疫情影响的工期和增加费用的处理对策和建议，供施工企业参考。
一肺炎疫情是否属于不可抗力的认定
1、法律规定属于不可抗力。
根据《民法总则》第180条2款“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”及《合同法》第117条第2款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”规定、全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问的新闻明确，此次肺炎疫情对于履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力事件。
2、建设工程合同示范文本条款约定属于不可抗力。
若发承包人采用住房城乡建设部2017版示范文本《建设工程施工合同》（以下简称示范文本）而签订的建筑工程施工合同，则根据该示范文本通用条款第17.1条款“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形”约定，此次肺炎疫情属于瘟疫，属于社会突发公共卫生事件，我们不能预见、不能避免、不能克服，性质属不可抗力事件。
3、当事人合同约定例外。
尽管根据法律规定、或示范文本通用条款约定，肺炎疫情被认定属于不可抗力进行约定，但我们认为，发承包人双方在示范文本专用条款、或未采用示范文本而签订其他建筑工程施工合同中对构成不可抗力的情形种类进行约定，并将此次肺炎疫情排除在不可抗力情形外，也应属有效。
二因肺炎疫情导致的工期延误如何处理
为抗击疫情，全国、各省、市、区职能部门、甚至社区、小区等各级机构均采取延长春节假期、交通管制、延迟工地复工、限制居民出入小区等一系列防控措施，以上举措势必推迟工程项目的复工时间进而影响工期，使得承包人可能无法在按时竣工。肺炎疫情若被认定为不可抗力事件，是否所有承包人都能以不可抗力提出工期顺延呢？答案是否定的。我们认为应当区分不同情况进行处理。
1、工期确受肺炎疫情实质影响方能主张顺延。
承包人可要求工期顺延的前提是承包人实际履行合同中工期确实受到肺炎疫情的影响，若因肺炎疫情发生前、过程中、结束后等阶段，因承包人自身原因违约导致工期延误，则不能以此主张顺延工期。例如，我们认为若工程延误的事实发生在2020年1月20日国家卫健委发布（2020）第1号公告将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防控制措施前，则不能认定是因肺炎疫情受到影响。
2、施工合同约定不可抗力对工期影响
的处理条款则按约处理。
如果合同有效，则按照施工合同约定的不可抗力对工期影响的处理条款处理。若发承包人签订示范文本且无另有约定排除适用情形，则可援引示范文本通用条款17.3.2条约定“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期”的约定，承包人可主张顺延工期。但在实践中，承发包人在部分合同的专用条款或另签补充协议对通用条款中不可条款进行修改则应按其约定处理。例如，双方约定工期不因任何原因顺延，即使不可抗力影响了工期，工期也不得顺延；再如，约定仅在不可抗力影响工程关键线路的情况下，工期才可顺延，则承包人需要先判断受影响的是否是关键线路，若虽不可抗力导致工期延误，但关键线路并未受影响的，则工期也不得顺延。
3、施工合同未约定不可抗力或合同无效的处理 。
若发承包人未签订示范文本、或未在施工合同中对不可抗力对工期影响的处理条款作出明确约定、或合同无效，则可援引《民法总则》第180条第1款“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”、《合同法》第117条第1款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”规定，不可抗力属于法定的免责事由，当然免除工期延误的责任，如果承包人因肺炎疫情无法按原定计划复工/开工的，承包人可向监理人或发包人提出申请顺延工期。
三因肺炎疫情引发工期延误导致增加的费用如何处理
工期延误必然导致费用增加，因肺炎疫情引发工期延误导致增加的费用如何承担？是由发包人全部承担，还是由承包人全部承担，还是共同承担呢？
1、依据合同约定处理 。
如果施工合同合同有效，有约从约。合同中对因肺炎疫情引发工期延误导致增加费用的承担有约定的，则按照约定处理即可。例如，发承包人签订示范文本，则根据示范文本通用条款第17.3.1条、第17.3.2规定，不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担，导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：(1)永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；(2)承包人施工设备的损坏由承包人承担；(3)发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；(4)因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；(5)因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；(6)承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。
2、根据法律规定处理。
若未签订示范文本、未根据示范文本签订的其他合同中对因肺炎疫情引发工期延误导致增加费用的承担亦无约定、或合同无效（合同无效，则关于不可抗力相关约定也当然归于无效）。我们认为，承包人可根据《民法总则》第180条第1款、《合同法》第5条、第117条第1款规定，对因肺炎疫情引发工期延误导致增加费用非归责于发承包人双方当事人，按照公平原则由发承包人共同承担。结合司法实践，示范文本通用条款对增加的费用分摊公平合理，且为发承包双方所熟知，故通常被认为是行业惯列，承包人可参照前述通用条款规定向发包人主张索赔。
四承包人应严格按程序、时限通知发包人和进行索赔
无论承包人主张顺延工期还是增加费用、以及是否能得到发包人支持，均应当按照合同约定或法律规定的程序和期限及时采取积极应对措施，不可消极应对。
1、合同对发生不可抗力的处理程序和期限有约定，则应当严格按约采取措施。
合同对发生不可抗力的处理程序和期限有约定的，则应当严格按约采取措施。例如，承发包人签订示范文本，则根据示范文本第17.2条规定及时采取措施：一是应当立即通知合同发包人和监理人，书面说明肺炎疫情的详细情况及对工期及增加费用的影响，并提供必要的证明；二是向发包人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况；三是承包人应于肺炎疫情结束后28天内提交最终报告及有关资料。报告内容应包括疫情的详细情况、工期延误的详细情况、工期应顺延的天数、增加费用等。
2、合同对发生不可抗力的处理程序和期限没有约定，则应当根据法律规定采取措施。
根据《合同法》第118条“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”规定，承包人应当及时通知发包人或监理人，并在合理期限内提供证明。则承包人应当采取下列措施：一是应当立即通知合同发包人和监理人，书面说明肺炎疫情的详细情况及对工期及增加费用的影响，并提供必要的证明；二是向发包人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况；三是疫情结束后，及时发出最终报告，并提出工期、费用索赔申请。
3、及时全面收集证明资料 。
固定和收集疫情总体情况、政府针对疫情采取的防控措施、疫情和防控措施造成合同履行困难的证据。证据包括但不限于：(1)证明疫情为不可抗力的证据。例如，国家卫建委将本次疫情纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施的公告、世界卫生组织将本次疫情列为突发公共卫生事件的新闻等、全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问的新闻；(2)证明工期延误的证据。例如，施工组织计划、发包人/监理人签发的停工通知、复工/开工通知、各方关于工期延误的往来函件、施工日志、监理日记等；(3)证明疫情和工期延误存在因果关系的证据。例如，各级政府、行政主管部门、项目所在地建设主管部门针对疫情采取各类防控措施（如强制要求迟延复工/开工、交通管制等）的通知、新闻；(4)证明实际损失的证据。例如，停工期间必须支付的工人工资、发包人要求赶工而增加的赶工费用、新冠肺炎疫情疫期的承包人需额外支出的防疫人员、器材费用、承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用等。
五承包人应当及时采取措施防止损失扩大
根据《合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；
没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”规定，承包人应当及时采取减损措施防止损失扩大。
1、及时组织复工 。
四川、重庆、上海、江苏等各省市住建部门已下发文件明确肺炎疫情期间复工的条件，承包人满足该条件后即可组织复工。
如果承包人未及时有效组织复工，将可能承担相应的不利法律后果。
故承包人应按项目所在地相关部分通知的要求，及时组织复工并向职能部门申请，并妥善保留准予许可复工的相关材料。
如果能够达到复工条件而不及时复工，延误的工期和增加的费用应当由承包人自己承担。
如未能保获得批准亦应当保留证明申请过复工的证据材料。
2、其他减损措施。
承包人除及时申请复工继续履行合同外，若未能复工，应当采取及时撤出非必要的现场人员和机械设备、对于未进场的机械设备及材料应暂缓进场、通知劳务人员暂缓返岗、及时处理易损易耗标的物、及时安排人员看守现场半成品工程等措施，防止损失扩大。