新《公司法》下公司董监高忠实义务及刑事风险简析

经过多轮修改的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起实施。同日，《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称“《刑法修正案（十二）》”）修订通过，自2024年3月1日起实施。
根据全国人大常委会法工委对《刑法修正案（十二）》的解读，此次刑法修改结合企业遇到的实际困难和问题，聚焦实践中的突出行为和迫切需要，将实践中反映较为集中的非国有公司内部人员发生的非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产等三类行为规定为犯罪。将现行对国有公司、企业等相关人员适用的犯罪扩展到非国有公司，针对的是公司内部关键岗位人员因腐败侵害公司、企业家权益的行为，将进一步加强对非国有公司平等保护。
本文就新《公司法》规定的公司（为叙述方便，除非特别说明，本文的公司均指非国有公司）董事、监事和高级管理人员（公司董事、监事和高级管理人员以下简称“公司董监高”）对公司的忠实义务进行简析，并结合《刑法修正案（十二）》对公司董监高因违反忠实义务可能产生的刑事风险进行简析，警示公司董监高依法合规履职。
一、新《公司法》关于公司董监高忠实义务规定简析
2018年修订的《公司法》（以下简称“2018年《公司法》”）仅原则性地规定公司董监高应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务，但没有明确忠实义务的定义，司法实务中需要法院结合案情实际对忠实义务进行解释。如在（2020）最高法民申640号案件中，最高人民法院经审理认为：“从上述法律的规定看，忠实义务是指公司高级管理人员应当忠实履行职责，其自身利益与公司利益发生冲突时，应当维护公司利益，不得利用高级管理人员的地位牺牲公司利益为自己或者第三人牟利”。
基于实务需要，新《公司法》明确了忠实义务定义，即公司董监高对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。新《公司法》第181条列举了公司董监高的六类忠实义务，即：（1）不得侵占公司财产、挪用公司资金的义务；（2）不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储的义务；（3）不得利用职权贿赂或者收受其他非法收入的义务；（4）不得接受他人与公司交易的佣金归为己有的义务；（5）不得擅自披露公司秘密的义务；（6）违反对公司忠实义务的其他行为。上述第（6）项忠实义务规定为兜底条款，即使公司董监高没有违反新《公司法》第181条明确规定的前五类忠实义务，公司若认为公司董监高存在违反忠实义务的其他行为损害公司利益的，也可以追究其法律责任。
除新《公司法》第181条列举的忠实义务外，新《公司法》第182条、第183条和第184条分别重点详述了公司董监高“不得违规与公司进行关联交易的义务”、“不得违规谋取属于公司商业机会的义务”和“不得违规经营与公司同类业务的义务”的忠实义务内容。因篇幅限制，本文主要对新《公司法》第182条、第183条和第184条专条规定的忠实义务进行解读。
（一）公司董监高不得违规与公司进行关联交易的义务
根据新《公司法》第182条规定，公司董监高直接或者间接与公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；公司董监高的近亲属，公司董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与公司董监高有其他关联关系的关联方，与公司订立合同或者进行交易，适用上述规定。
与2018年《公司法》相比，新《公司法》关于公司董监高不得违规与公司进行关联交易的规定主要变化如下：
1. 新《公司法》不仅包括公司董监高直接与公司进行关联交易的情形，也包括间接与公司进行关联交易的情形。
2. 扩大了关联方主体范围。关联方不仅包括公司董监高本人，也包括公司董监高近亲属、公司董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与公司董监高有其他关联关系的关联方。
根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第1045条的规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女。另外，与公司董监高有其他关联关系的关联方为兜底条款，实务中可以根据实质重于形式的原则，合理确定公司关联方，扩大了公司关联方的可能范围。
另外，实务中，也根据《企业会计准则第36号－关联方披露》合理确定公司的关联方[1]。
3. 增加了关联交易内部报告和决议程序。公司董监高与公司进行关联交易，应当向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》（以下简称“《公司法司法解释五》”）的规定，关联交易损害公司利益，原告公司依据《民法典》第84条、《公司法》（即2018年《公司法》）第21条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。
实务中，由于部分公司存在大股东“一股独大”和内控治理机制不完善的问题，即使关联交易履行报告和决议程序，也并不能完全确保关联交易没有损害公司利益的情形。因此，新《公司法》实施后，即使关联交易符合新《公司法》的规定，在关联交易损害公司利益的情形下，法院可能按照《公司法司法解释五》的规定，判令公司董监高向公司赔偿关联交易导致的损失。
（二）公司董监高不得违规谋取属于公司商业机会的义务
根据新《公司法》第183条规定，公司董监高不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。
这个忠实义务的关键是如何判断“属于公司的商业机会”。参照2014年11月发布的最高人民法院公报案例（案号为（2012）民四终字第15号）和司法实务，公司董监高是否违规谋取属于公司的商业机会，需要判断如下几方面内容：（1）公司登记注册的经营范围和实际从事业务；（2）该等商业机会是否是专属于公司的商业机会；（3）公司为获取该等商业机会是否做出了实质性的努力；（4）公司董监高是否采取欺骗、隐瞒或者威胁等不正当手段，使公司在不知情的情况下放弃该等商业机会，或者在知情的情况下不得不放弃该等商业机会。
另外，需要注意的是，新《公司法》允许公司董监高在履行内部报告和决议程序的情形下，或者公司不能利用该等商业机会的情形下，可以取得属于公司的商业机会。
（三）公司董监高不得违规经营与公司同类业务的义务
新《公司法》第184条规定，公司董监高未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。
这个忠实义务的关键是如何判断“同类业务”，也即同业竞争业务。新《公司法》没有定义同类业务。参照最高人民法院第190号指导性案例，审查劳动者自营或者新入职单位与原用人单位是否形成竞争关系，不应仅从依法登记的经营范围是否重合进行认定，还应当结合实际经营内容、服务对象或者产品受众、对应市场等方面是否重合进行综合判断。
另外，在判断公司董监高是否存在自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务时，可以参照《证券期货法律适用意见第17号》[2]的规定，从历史沿革、资产、人员、产品、技术、商标商号、客户和供应商等角度进行判断。同时也应参照新《公司法》关于公司关联交易认定标准，将公司董监高及其近亲属直接或者间接控制的企业以及有其他关联关系的企业是否与公司构成同类业务角度进行判断。
需要注意的是，根据新《公司法》的规定，公司控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，也对公司负有忠实义务。该等控股股东、实际控制人实务中也被称为“事实董事”或“影子董事”。实务中，因各种原因，公司控股股东、实际控制人可能并不担任公司董监高职务，通过委派公司董监高等方式对公司进行实际控制。如果公司控股股东、实际控制人行使了公司章程规定的由董事行使的职权，则该等行使职权情形可能会被认定为实际执行公司事务，并被要求对公司负有忠实义务。
二、《刑法修正案（十二）》关于公司董监高违反忠实义务的刑事责任规定简析
公司董监高违反对公司的忠实义务的常见涉刑罪名包括职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪等。因篇幅限制，本文仅就《刑法修正案（十二）》新增的与公司董监高忠实义务相关的刑事责任风险做一简析。《刑法修正案（十二）》的相关修订主要为第一百六十五条“非法经营同类营业罪”、第一百六十六条“为亲友非法牟利罪”以及第一百六十九条“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”。
具体如下：

从上述非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪中有关具体犯罪行为的具体规定可以发现，相关刑事责任与新《公司法》关于公司董监高不得违规经营与公司同类业务的义务、不得违规谋取属于公司商业机会的义务和不得违规与公司进行关联交易的义务等公司董监高应当履行的忠实义务相一致。如公司董监高违反新《公司法》规定的忠实义务，导致公司利益遭受重大损失的，则构成犯罪，应当承担刑事责任。
就上述公司董监高忠实义务对应的刑事责任，以下几点需要注意：
1. 非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪，均明确要求应当具备“违反法律、行政法规规定”的大前提。因此，根据新《公司法》的规定，如果公司董监高根据公司章程规定履行报告和内部决议程序，则可能不构成犯罪。
2. 随着第三产业的发展，除了商品之外，违规接受或提供相关服务也是为亲友非法牟利的重要方式，为亲友非法牟利罪中增加了有关接受或提供服务的规定。另外，为亲友非法牟利罪的犯罪主体为公司工作人员，也就是说犯罪主体不仅包括公司董监高，也包括公司其他岗位的人员。还需要注意的是，为亲友非法牟利罪中的亲友不仅包括常规理解的亲友范围，也包括根据实质重于形式的原则，从是否存在利益输送角度判断的亲友。
3. 徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，其犯罪主体为公司直接负责的主管人员，也就是说犯罪主体不仅包括公司董监高，也包括公司其他岗位的管理人员。
需要注意的是，实务中，由于并购重组和合规上市等原因，公司会有股权和资产等交易安排。特别是对于同一控制下的股权和资产等交易安排，基于避税等因素考量，一般不会按照市场公允价格进行交易。在此情况下，公司董监高为避免刑事责任风险，应完善相关公司内部报告和决议程序以及价格评估程序等。
三、结语
为了维护公司、公司股东及公司债权人等主体的合法权益，新《公司法》和《刑法修正案（十二）》全面强化了公司控股股东、实际控制人及公司董监高的民事和刑事责任。公司应建立合规机制，制定和完善关联交易管理和企业内控管理等相关规章制度，并优化公司治理结构，降低公司董监高的履职风险。
另外，对于公司控股股东、实际控制人而言，在不直接担任公司董监高的情形下，应避免被认定为“事实董事”或“影子董事”，从而避免被要求对公司负有忠实义务而承担相应的民事和刑事责任。
[1] 根据《企业会计准则第36号－关联方披露》规定，公司的关联方包括：（1）公司的母公司；（2）公司的子公司；（3）与公司受同一母公司控制的其他企业；（4）对公司实施共同控制的投资方；（5）对公司施加重大影响的投资方；（6）公司的合营企业；（7）公司的联营企业；（8）公司的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者；（9）公司或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员；（10）公司主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。
[2] 根据《证券期货法律适用意见第17号》规定，同业竞争的同业是指竞争方从事与公司主营业务相同或者相似的业务。核查认定该相同或者相似的业务是否与公司构成竞争时，应当按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与公司的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与公司构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。另外，如果公司控股股东、实际控制人是自然人，其配偶及夫妻双方的父母、子女控制的企业与公司存在竞争关系的，应当认定为构成同业竞争。公司控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与公司存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对公司独立性的影响，报告期内交易或者资金往来，销售渠道、主要客户及供应商重叠等情况。