最高院、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》
——商业秘密刑事案件部分解读
【明确刑法第219条规定的“其他不正当”手段】
第三条 实施下列行为之一的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”：
（一）以贿赂、欺诈方式获取权利人的商业秘密的；
（二）采取擅自复制或者电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的；
（三）未经授权或者超越授权使用计算机信息系统获取权利人的商业秘密的。
综合刑法第219条已明确的不正当手段，目前我国刑法以及本征求意见稿明确的侵犯商业秘密罪的不正当手段汇总如下：
【明确重大损失和特别严重后果认定标准和规制】
第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取的或者违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、允许使用的，仍获取、使用或者披露造成的损失数额，可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因披露或者允许他人使用商业秘密获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。权利人的损失数额无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。
本征求意见稿明确了如何认定损失数额和违法所得规则，特别是明确了几个计算公式：
第六条 被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。
商业秘密系经营信息的，应当根据该项经营信息在经营活动所获利润中的作用等因素确定损失数额或者违法所得。
第七条 因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，可以根据该项商业秘密的商业价值确定损失数额。商业秘密的商业价值，可以综合考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素确定。
第八条 商业秘密的权利人为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失或者重新恢复计算机信息系统安全等保密措施所支出的必要补救费用，应当一并计入商业秘密权利人的损失数额。
第六至第八条，明确了损失数额和违法所得的影响因素，特别是【比例原则】，同时将因侵权行为产生的后果列入损失。
【明确案件办理过程中的保密措施】
第九条 当事人、辩护人、诉讼代理人书面申请对相关商业秘密的证据、材料采取保密措施的，应当在诉讼程序中采取签署保密承诺书等必要的保密措施。
诉讼参与人违反前款规定的保密措施，擅自披露、使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【明确从轻、减轻处罚、不予起诉以及免于处罚的情况】
第十二条 具有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：
（一）认罪认罚的；
（二）积极赔偿权利人因被侵犯知识产权造成的经济损失且取得权利人谅解的；
（三）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的；
（四）将权利人的商业秘密申请为专利、集成电路布图设计、植物新品种、商标等，相关知识产权已经归属权利人的。
第十三条 实施侵犯知识产权犯罪，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但权利人对犯罪嫌疑人、被告人未经其许可使用的注册商标、商业秘密或者复制发行的作品、录音录像制品等予以追认许可的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚。
第十二至十三本条明确了从轻、减轻处罚以及不予起诉或免予处罚的情况。特别需要值得注意的是如果侵权犯罪行为可以得到权利人的追认许可，可直接依法不起诉或免予刑事处罚，相当于转化为商业行为。
【新增从业禁止处罚】
第十四条 对于因侵犯知识产权犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事相关职业。对于被判处管制或者适用缓刑的，可以根据犯罪情况，依法禁止其在管制执行期间或者缓刑考验期限内从事特定经营活动。
本条的重大意义在于，增加了【禁止从业】的规定，小编认为，虽然第13条允许权利人追认许可，转化为商业行为，但为了市场经济和秩序的健康发展，对于被判处刑法的犯罪人，增加【禁止从业】的处罚规定相当明智。
——商业秘密刑事案件部分解读
【明确刑法第219条规定的“其他不正当”手段】
第三条 实施下列行为之一的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”：
（一）以贿赂、欺诈方式获取权利人的商业秘密的；
（二）采取擅自复制或者电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的；
（三）未经授权或者超越授权使用计算机信息系统获取权利人的商业秘密的。
综合刑法第219条已明确的不正当手段，目前我国刑法以及本征求意见稿明确的侵犯商业秘密罪的不正当手段汇总如下：
| 盗窃 | 利诱 | 胁迫 | 获取、披露、使用、允许他人使用 | |
| 违反约定 | 违反保密要求 | |||
| 未经/超越授权使用计算机信息系统 | ||||
| 贿赂 | 欺诈 | 擅自复制 | 电子入侵 | |
| 明知上述情况的前提下 | ||||
【明确重大损失和特别严重后果认定标准和规制】
第五条 实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得，可以按照下列方式认定：
（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；
（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；
（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（四）明知商业秘密是不正当手段获取的或者违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、允许使用的，仍获取、使用或者披露造成的损失数额，可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；
（五）因披露或者允许他人使用商业秘密获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。权利人的损失数额无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。
本征求意见稿明确了如何认定损失数额和违法所得规则，特别是明确了几个计算公式：
| 尚未披露、使用或允许他人使用 | 合理许可使用费 | |
| 已披露、使用或允许他人使用 | 销售利润损失（必须大于或等于合理许可使用费） | |
销售利润损失计算公式 | 销售量减少总数*权利人每件产品合理利润 | |
| 侵权产品销售量*权利人每件产品合理利润 | ||
| 侵权产品销售量*每件侵权产品合理利润 | ||
| 违法所得 | 财物 | 财产性利益 |
第六条 被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。
商业秘密系经营信息的，应当根据该项经营信息在经营活动所获利润中的作用等因素确定损失数额或者违法所得。
第七条 因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，可以根据该项商业秘密的商业价值确定损失数额。商业秘密的商业价值，可以综合考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素确定。
第八条 商业秘密的权利人为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失或者重新恢复计算机信息系统安全等保密措施所支出的必要补救费用，应当一并计入商业秘密权利人的损失数额。
第六至第八条，明确了损失数额和违法所得的影响因素，特别是【比例原则】，同时将因侵权行为产生的后果列入损失。
| 技术信息秘密 | 整个技术方案中 | 比例、作用 | |
| 产品本身价值及实现利益 | |||
| 商业信息秘密 | 经营活动中所获利润 | ||
| 商业秘密已为公众所知悉或灭失 | 商业秘密价值 | 开发成本 | 收益 |
| 补救 | 减轻损失 | 恢复安全措施 | 必要支出 |
【明确案件办理过程中的保密措施】
第九条 当事人、辩护人、诉讼代理人书面申请对相关商业秘密的证据、材料采取保密措施的，应当在诉讼程序中采取签署保密承诺书等必要的保密措施。
诉讼参与人违反前款规定的保密措施，擅自披露、使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【明确从轻、减轻处罚、不予起诉以及免于处罚的情况】
第十二条 具有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：
（一）认罪认罚的；
（二）积极赔偿权利人因被侵犯知识产权造成的经济损失且取得权利人谅解的；
（三）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的；
（四）将权利人的商业秘密申请为专利、集成电路布图设计、植物新品种、商标等，相关知识产权已经归属权利人的。
第十三条 实施侵犯知识产权犯罪，虽已达到应当追究刑事责任的标准，但权利人对犯罪嫌疑人、被告人未经其许可使用的注册商标、商业秘密或者复制发行的作品、录音录像制品等予以追认许可的，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚。
第十二至十三本条明确了从轻、减轻处罚以及不予起诉或免予处罚的情况。特别需要值得注意的是如果侵权犯罪行为可以得到权利人的追认许可，可直接依法不起诉或免予刑事处罚，相当于转化为商业行为。
| 减轻处罚 | 认罪认罚 | |
| 积极赔偿 | 取得谅解 | |
| 尚未披露、使用或允许他人使用 | ||
| 知识产权已归属权利人 | ||
| 依法不起诉 | 权利人予以追认许可 | |
| 免予刑事处罚 | ||
【新增从业禁止处罚】
第十四条 对于因侵犯知识产权犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事相关职业。对于被判处管制或者适用缓刑的，可以根据犯罪情况，依法禁止其在管制执行期间或者缓刑考验期限内从事特定经营活动。
本条的重大意义在于，增加了【禁止从业】的规定，小编认为，虽然第13条允许权利人追认许可，转化为商业行为，但为了市场经济和秩序的健康发展，对于被判处刑法的犯罪人，增加【禁止从业】的处罚规定相当明智。
| 前提 | 犯罪情况（比如累犯） | 预防再犯罪需要 |
| 被判处刑罚的 | 刑罚执行完毕之日起 | 三年至五年内禁止从业 |
| 假释之日起 | ||
| 管制 | 管制执行期间 | 禁止从业 |
| 缓刑 | 缓刑考验期间 |