商业秘密刑事控告前应如何确定范围和搜集证据——以东方案为例

深入进行非公知性分析后，准确确定涉案请求保护的商业秘密范围并提供证据证明其真实性，才能有效地为刑事侦查提供帮助，否则将可能产生非常不利的后果。
化工部南通合成材料厂、南通星辰公司、南通中蓝公司与南通旺茂公司（原南通东方公司，后变更为该名）等侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷案（下称“东方案”）就体现了确定商业秘密范围和搜集证据对于刑事控告的重要作用，该案前后历时十年，同时涉及刑事侦查和民事诉讼程序。
本文是东方公司在民事诉讼二审程序中的代理人李德成律师，以该案事实为基础的系列文章中的第一篇，金桐秘语后续将陆续推出有关该案的其它系列文章，敬请期待。
东方案基本信息
东方案涉及工程塑料技术领域与PBT改性产品配方有关的技术秘密信息和经营信息[1]，系因高管人员离职而引发，先后经过刑事侦查、民事诉讼程序，至最高院终审判决共计历时10年。
本案一审阶段三原告（二审上诉人、再审申请人）分别为：化学工业部南通合成材料厂（下称合成材料厂）、南通星辰合成材料有限公司（下称星晨公司）、南通中蓝工程塑胶有限公司（下称中蓝公司）。
一审阶段五被告（二审被上诉人、再审被申请人）分别为：南通市旺茂实业有限公司（原名“东方公司”，后变更为该名，下称旺茂公司）、周传敏、陈建新、陈晰、李道敏和戴建勋（下统称五自然人被告）。
本案一审案号为江苏高院（2008）苏民三初字第0004号；二审案号为最高院（2014）民三终字第3号（2016年12月二审结案）。2017年9月，最高院裁定驳回了再审申请人（即一审阶段三原告）的再审申请。
在本案的刑事侦查中，2005年，江苏南通港闸公安分局（下称公安机关）对本案进行立案侦查，并采取了查封、扣押、讯问等措施，在旺茂公司（更名前为东方公司）处查扣了大量文件资料及物品，包括七张软盘及一张三寸刻录盘。从当时公安机关的侦查笔录看，涉及与被指控犯罪事实有关的信息还是比较全面的，但是在确定秘密范围时却存在一些问题。
笔者结合本案争议焦点，希望能够梳理出一些可供借鉴的内容与法律实务界分享，敬请批评指正。
1
公安机关获取的证据，对确定犯罪嫌疑人以及如何在将来的民事诉讼中发挥作用有着非常重要的影响
被告周传敏、陈建新与陈晰等人在公安机关询问或讯问中陈述的主要事实有：
（1）周传敏称东方公司在2004年初申报ISO9000质量认证时，参照了合成材料厂的有关技术资料。在实际生产过程中，利用在合成材料厂工作期间掌握的一些技术参数、配方、工艺，在此基础上再进行研发产品；
（2）陈建新称将合成材料厂的工程塑料产品颜色管理办法、热塑型塑料产品命名、增强改性聚对苯二甲酸丁二脂、改性聚丙烯系列增强、改性AS和改性ABS、增强改性—6、聚碳酸脂、改性工程塑料工艺操作规程等夹带至东方公司；
（3）东方公司电脑中的合成材料厂材料成本分析表、销售价格表、客户名单及利润损益表，系从合成材料厂拷贝过来的；
（4）陈晰称从合成材料厂带出来有“企标”字样的一些技术资料和一些在做外贸时用的七张软盘，主要涉及到客户资料。
周传敏与陈建新曾是三上诉人的高管，分别是被告东方公司的总经理与副总经理。陈晰是周传敏的妻子，曾在中蓝公司与合成材料厂工作过。
笔者注意到，上述询问、讯问笔录中有参照、再研发、夹带、带“企标”的技术资料与客户资料等关键词及表述。虽然被询问人当时可能并不认为自己的行为构成犯罪，比如周传敏“同时坚称，根据其2003年保密协议的约定，其行为不侵犯合成材料厂等的商业秘密”，但是在原技术参数、配方、工艺的基础上再研发是否构成非法使用技术秘密信息的行为，在东方公司成立初始阶段曾利用合成材料厂客户资料是否构成非法使用经营秘密信息的行为等方面所做的表述，已经构成足够怀疑。基于此，公安机关对此立案侦查，笔者认为应当属于依法正常履行职责的状态[2]。
通常情况下，公安机关依法获取的证据都可以在商业秘密民事诉讼中发挥重要的作用。但是，“一审法院自港闸分局调取的五张光盘中，三张光盘上注明系合成材料厂提供及提供时间，另两张光盘未标明提供者及提供时间，而仅以‘电2#号简称D盘’、‘电3#D盘’标注”，在一、二审庭审中对“未标明提供者及提供时间”的两张光盘的来源虽然已经查清是从公安机关调取，但对光盘中电子数据的真实性、合法性与完整性以及电子数据从何处提取等基本事实无法查清、无法认定，当然其证明目的也就无法实现[3]。
虽然在技术秘密的民事案件中，可以将刑事侦查阶段所获得的证据作为定案依据，但是也需要依法对其真实性、合法性与关联性进行审查。从笔者所了解的情况看，电子数据类型的证据存在的问题比较突出，成为证据被依法采用的“短板”，希望能够引起商业秘密保护法律实务界的重视，在电子数据的取证技术等方面做好更充分的准备。
2
在侦查阶段公安机关委托鉴定机构进行鉴定时，控告人要在秘密信息保护范围的确定、所主张的秘密信息的真实性以及非公知性等方面做好充分准备
本案先后有三个鉴定机构参与了侦查阶段的鉴定工作[4]。现以科学技术部知识产权事务中心的两次鉴定报告为对象，对本部分题述的问题做简要阐述：
2005年5月、11月科学技术部知识产权事务中心做的两次鉴定报告
2005年5月的鉴定结论为：控告方的25个配方中的组分、作用、用量范围为公知信息，但配方上的具体原料组合及确定配方不为公众所知悉；《PBT改性产品生产工艺流程》消耗定额中表四记载的数据，生产线和生产能力描述，主要设备一览表等信息内容在企业自己不公开的情况下，他人一般难以从公开渠道获得，因此不为公众所知悉；《材料成本分析表》和《销售价格表》记载的企业特定、具体采购成本和销售价格，《客户名单及利润损失表》中记载的各客户历史销售记录和利润损失分析经营信息，不为公众所知悉。
2005年11月的鉴定结论为：控告方提供的PBT改性产品配方、工艺及部分经营信息属于不为公众所知悉的技术信息和经营信息；被控告方被查封材料中含有与控告人相同或者实质相同的非公知技术信息和经营信息。
控告人在确定商业秘密保护范围时要做充分准备并做必要的检索
在技术部知识产权事务中心两次不同的鉴定中，控告人对所主张的商业秘密保护范围先后发生了变化，既有配方数量上的变化也有对配方限定方面的变化，比如对原料组分配比的区间做了限缩，甚或是将组分配比区间调整成了具体的某个点等；笔者认为出现这种变化可以理解为是控告人与被控告人在技术上博弈的结果，当然也有控告人自身的原因，比如是否有充分的证据证明其主张配方的真实性，再比如所主张的原料组分配比区间是否已经被公开等，但更多的是被控告方对鉴定结论质疑的结果[5]。
还有一点值得注意的是，科学技术部知识产权事务中心没有再对被控告方实际使用的产品配方、工艺与控告方已经被鉴定为不为公众所知悉的产品配方是否相同，或者是否实质相同做进一步鉴定，而只是对“被控告方被查封材料中含有与控告人相同或者实质相同的非公知技术信息和经营信息”做出鉴定结论。从这一情况可以判断出，该鉴定机构没有参与该案所需要鉴定事项后续的过程，也就是说后续的鉴定工作就没有再委托该鉴定机构。至于具体原因在此不再细究，但是足以可见在刑事保护的过程中，鉴定机构的选择非常重要。笔者要特别提醒的是，控告方与鉴定机构接触时要特别注意，防止有违规的行为发生而导致鉴定机构无法继续参与鉴定工作，或者鉴定结论无法被采纳等严重的后果。
3
小结
商业秘密案件的刑事控告人在控告前，应准确确定涉案请求保护的秘密范围并提供证据证明其真实性，在对技术秘密范围深入进行非公知性分析后，才能有效地为刑事侦查提供帮助，否则将可能产生非常不利的后果。
虽然在技术秘密的民事案件中，可以将刑事侦查阶段所获得的证据作为定案依据，但是也需要依法对其真实性、合法性与关联性进行审查。电子数据类型的证据存在的问题已成为证据被依法采用的“短板”，希望在电子数据的取证技术等方面做好更充分的准备。
[1] PBT即聚对苯二甲酸丁二醇脂，是一种热塑型饱和聚脂类工程塑料，采用化学或物理的方法改变其力学性能、阻燃性能、耐热性能和抗老化性能等，以达到客户指定的各种使用性能的要求。经过改性的PBT称为改性PBT或者PBT改性产品。
[2] 笔者还注意到，公安机关对在东方公司处查扣的大量文件资料及物品中所包含的商业秘密信息的来源也做了询问或讯问，从公安机关对各被询问人当时在原告方的职务以及职责范围的关注情况看，足以说明除了针对涉嫌非法使用商业秘密的事实外，还在查证是否有非法或不当获取商业秘密的事实。
[3] 本案中，还有值得注意的地方是，在笔者与当事人周传敏的沟通过程中了解到：一审法院认定公安机关资料显示，“从东方公司电脑中的合成材料厂材料成本分析表、销售价格表、客户名单及利润损益表，系从合成材料厂拷贝过来的”。周传敏明确表示这不是事实：“这些资料在东方公司电脑里肯定没有也未见过。当时公司就一台旧电脑，里面没有任何对方的电子资料，只有东方公司的材料”。很显然针对这些证据真实性以及提取的合法性已经产生了重大的争议。二审法院没有引述上述证据显示的事实作为判决的依据，对这些电子数据的真实性与完整性有关的“电子数据属性信息”与“电子数据环境信息”做进一步的勘验也就显得没有那么必要了。
[4] 从笔者参与技术秘密刑事保护的经验来看，在侦查阶段，委托鉴定机构进行鉴定的目的有两个：一是对侵犯技术秘密犯罪负责侦查人员的自身保护；二是为进一步侦查并采取强制措施直至侦查终结，从证据角度确立自信。需要明确的是，这并非是从刑事诉讼与打击犯罪的角度所做的严肃论证，而是个人的点滴体会。从个人体会的这个角度出发，侦查阶段不论是因为客观原因，还是主观原因，只要出现了多个鉴定机构多次鉴定的情况，都说明出现了严重的问题。当然，有些问题是出在鉴定机构方面，更多的案件出现问题的原因是缘于控告人对其技术秘密的范围没有确定清楚。只要控告人所主张的技术秘密的范围，在鉴定的不同阶段发生了变化，那么不论是相同的还是不同的鉴定机构所做的鉴定结论，都可能发生变化。
[5] 需要说明的是在这里称的“在技术上博弈的结果”，是指针对公安机关委托鉴定机构所做出的鉴定结果，被控告人从技术的角度提出质疑和抗辩，而不是指在委托鉴定机构时，或者是在鉴定的过程中被控告人与控告人、鉴定机构、鉴定专家和公安机关等在技术上的博弈。