房地产项目剥离之作价入股

中国的房地产并购，主要有三种形式，分别是针对房地产企业的整体并购、针对地产项目公司的主体并购及针对房地产具体项目资产的收购。在并购过程中，一个常见的问题是，项目原开发主体名下可能还同时运营着其他项目，这种情况下，就必须将拟收购资产先进行剥离后再进行并购。作者在房地产项目剥离之公司分立、房地产项目剥离之在建工程转让中探讨了房地产项目剥离中的两种方式，本文主要探讨房地产项目剥离方式中的作价入股。
一、作价入股
《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”《城市房地产管理法》第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”《市场主体登记管理条例》第十三条第二款规定：“出资方式应当符合法律、行政法规的规定。公司股东、非公司企业法人出资人、农民专业合作社（联合社）成员不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”据此，房地产项目可以用货币估价、可以依法转让，且不属于法律、行政法规规定的不得作为出资的财产，房地产项目作价入股即以房地产资产出资设立新的企业，或者以房地产项目参与企业增资扩股以实现房地产项目的剥离。
二、评估作价和财产权转让
（一）评估作价
根据《公司法》第二十七条的规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，根据司法裁判案例的观点1，股东以非货币出资，依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第九条的规定，出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。笔者认为，股东之间以协商作价的方式确定房地产项目的价值并出资的行为是有效的，但如果债权人发现该实际出资实际价额低于股东约定价额导致公司债权人利益受损的情形时，债权人有权要求原始股东承担差额填补责任。
需注意的是，国有资产的出资属于例外情况，根据《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条的规定，以非货币资产对外投资，应当对相关资产进行评估。第二十七条的规定，应当进行资产评估而未进行评估，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效。
（二）财产权转让
根据《公司法》第二十八条的规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。《不动产登记暂行条例实施细则》第二十七条规定，以不动产作价出资（入股）导致不动产权利转移的，当事人可以向不动产登记机构申请转移登记。房地产项目属于不动产，不动产物权的转让，依照法律规定自记载于不动产登记簿时发生效力。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十条的规定，出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。所以，除了需办理不动产变更登记以外，还需注意进行交付。
对于属于在建工程或包含土地使用权的房地产项目作价出资导致土地转移与土地或在建工程的转让，在实践中，有观点认为：以土地或在建工程作价出资，不能视为土地使用权转让，土地使用权的出资入股是将土地使用权作为新公司的注册资本金，是提供土地使用权的一方履行出资义务，将土地使用权变更登记到新公司名下，原土地权利人并未取得任何对价，取得的仅是股权及间接对其原土地享有权利。另一种观点认为：以土地使用权或在建工程作价出资入股成立新公司，是土地使用权或在建工程转让的一种形式，具有转让的性质。
如认定土地使用权或在建工程项目作价出资的性质为转让，根据《城市房地产管理法》第三十九条规定，房屋建设工程需完成开发投资总额的百分之二十五以上，对于该情况下行为的效力及建议详见房地产项目剥离之在建工程转让，在实践中根据项目情况结合当地政策进行具体分析判断，并及时与主管部门沟通。
三、涉税处理
（一）企业所得税
1、一般性税务处理
根据《财政部、国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知（财税〔2014〕116号）》的规定，居民企业（以下简称企业）以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。企业以非货币性资产对外投资，应对非货币性资产进行评估并按评估后的公允价值扣除计税基础后的余额，计算确认非货币性资产转让所得。
企业在对外投资5年内转让上述股权或投资收回的，应停止执行递延纳税政策，并就递延期内尚未确认的房地产项目转让所得，在转让股权时一次性计算缴纳企业所得税。
2、特殊性税务处理
企业发生的非货币性资产投资符合《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）等文件规定的特殊性税务处理条件的，也可选择按特殊性税务处理规定执行。
采用特殊性税务处理方式，需满足：1）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；2）被收购、股权比例符合规定的比例，即股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的50%；3）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动；4）重组交易对价中涉及股权支付金额符合规定比例，即收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%；5）企业重组中取得股权支付的投资者，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。
特殊性税务处理要求在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。与公司分立可以采取同样的处理方法，若拟收购目标公司的股权，实践中可考虑采取先行签署股权转让协议+委托管理+股权质押的方式，待期满后再进行变更登记。
（二）增值税及附加
《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第13号）规定：“纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，不属于增值税的征税范围，其中涉及的货物转让，不征收增值税。”
实践中可考虑将实物资产直接入股至目标公司的同时，将部分债务和劳动力等一并转移至目标公司以达到税收筹划的目的。
（三）土地增值税
《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税〔2018〕57号）第四条规定，单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。但该条税收优惠政策不适用于房地产开发企业，即资产转让任一方为房地产开发企业时，需要征收土地增值税。
（四）契税
根据《关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》（财税〔2015〕37号）规定，在股权（股份）转让中，单位、个人承受公司股权（股份），公司土地、房屋权属不发生转移，不征收契税。同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间，同一公司所属全资子公司之间，同一自然人与其设立的个人独资企业、一人有限公司之间土地、房屋权属的划转，免征契税。
实践中可考虑将在出资入股过程中出资方作为目标公司的唯一股东，该种情况下无需缴纳契税。
（五）印花税
《国家税务总局关于印花税若干具体问题的解释和规定的通知》（国税发〔1991〕155号）第十条规定，“财产所有权”转移书据的征税范围是：经政府管理机关登记注册的动产、不动产的所有权转移所立的书据，以及企业股权转让所立的书据。
《财政部、国家税务总局关于印花税若干政策的通知》（财税〔2006〕162号）规定，对财产所有权转移书据、土地使用权出让合同及土地使用权转让合同均按产权转移书据征收印花税。
总结如下表：