《关于汽车业的反垄断指南》解读系列——汽车零售(服务)企业

汽车零售(服务)企业位于汽车产业链下游的销售服务环节, 主要涉及新车销售、售后配件及维修保养服务、汽车金融服务等。在汽车销售环节, 汽车销售平台包括以4S店为代表的品牌专卖店, 汽车超市、汽车交易市场、汽车园区等多品牌同时经营的汽车卖场, 以及日渐兴起的汽车电商销售平台。在汽车售后环节, 售后服务提供者包括授权维修网络(即主要为4S店), 也包括连锁维修店、维修厂、夫妻店等多类非授权的独立维修商。
在众多的汽车零售企业中, 4S店是包括了整车销售(Sales)、零配件(Spare Parts)、售后服务(Services)、信息反馈(Survey)四项功能的汽车销售服务店, 旨在面向终端消费者提供“汽车终身服务解决方案”, 目前4S店仍是我国汽车销售服务市场的主要模式, 为大多数品牌汽车供应商所采用。因此, 本文从4S店的角度, 结合《关于汽车业的反垄断指南》(以下简称“《指南》”), 探讨在实践中与汽车经销商有关的反垄断合规问题。

汽车销售环节产业链

汽车售后环节市场参与主体
一、相关市场界定
界定相关商品市场和地域市场应遵循《反垄断法》和《关于相关市场界定的指南》所确定的一般原则和方法, 我们在系列文章《关于汽车业的反垄断指南>解读系列——汽车零部件企业篇(上)》中已有介绍, 此处不再赘述, 仅对汽车经销商的相关市场界定涉及的特殊问题做出说明。
相关商品市场方面, 就汽车销售市场而言, 《指南》提出汽车经销包括批发和零售两个环节, 批发由汽车供应商面向经销商, 而零售则由经销商面向最终用户, 因此一般将汽车批发和零售分别界定为两个不同的相关商品市场。汽车零售市场还可以从需求替代和供给替代的角度进一步细分(参考近年经营者集中申报案例, 视个案情况可能基于车型、品牌档次等因素进一步细分, 例如豪华品牌乘用车零售市场)。就汽车售后市场而言, 《指南》提出其可以分为售后配件经销市场和售后维修保养市场, 也可以根据替代性分析进一步界定(参考近年经营者集中申报案例, 视个案情况可能基于车型等因素进一步细分, 例如售后乘用车用轮胎经销市场、乘用车维修保养服务市场)。
相关地域市场方面, 《指南》以乘用车为例, 提出乘用车批发市场因汽车供应商一般在全国范围内开展业务, 可以界定为国别市场。但对于乘用车零售市场而言, 考虑到汽车牌照、排放标准、汽车通行、售后服务、保修条款等限制因素, 以及选购汽车的时间、交通成本, 可以界定为省级或地区性市场。

二、垄断协议
(一)横向垄断协议
1.汽车经销商之间的横向垄断协议
就横向垄断协议而言, 汽车业与其他行业并无显著差别。从汽车经销商的角度, 如果其与其他经销商就定价、销售区域、销量或者联合抵制交易等达成协议, 即构成横向垄断协议。考虑到2014-2015年多家知名车企经销商相继因达成价格同盟而被反垄断执法机构予以处罚的先例(详见下表), 我们提示汽车经销商对横向垄断协议(包括由汽车厂商组织达成的横向垄断协议)的合规风险保持警惕。
根据《禁止垄断协议暂行规定》, 垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。其中, 协议或者决定可以是书面、口头等形式, 其他协同行为是指虽未明确订立协议或者决定, 但实质上存在协调一致的行为。《禁止垄断协议暂行规定》进一步规定, 固定或者变更商品价格的具体形式包括固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用, 约定采用据以计算价格的标准公式, 限制参与协议的经营者的自主定价权等。
以下我们总结了汽车经销商因横向垄断协议受到处罚的案例, 谨供参考:

2.汽车经销商作为组织者协助汽车供应商之间的横向垄断协议
虽然横向垄断协议通常仅在具有竞争关系的经营者之间存在, 但是理论上亦存在具有上下游关系(不存在竞争关系)的经营者合谋限制横向竞争的可能性。“轴辐卡特尔”(hub-and-spoke cartel)即为一例。
考虑到汽车经销商集团规模日益壮大, 同时分销多个品牌汽车的经销商集团企业越来越多, 而汽车供应商与经销商之间的横纵向关系并存, 理论上可能衍生出轴辐卡特尔的反垄断风险, 即汽车经销商可能作为第三方“轮轴”(hub), 而互为竞争关系的汽车供应商作为连接于该等“轮轴”上的“辐条”(spoke), 汽车经销商通过同时与多家品牌汽车供应商合作, 协助其就代理费、整车批售价格等竞争性敏感信息进行传递和交换, 从而实现汽车供应商之间的协同行为。
轴辐卡特尔是一种特殊的垄断协议形式, 在我国现行《反垄断法》及其配套法规中尚未明确规定。但需要注意的是, 根据2020年1月公布的《反垄断法》修订草案, 第十七条新增规定, “禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”, 第五十三条关于垄断协议法律责任的规定亦加入了“组织、帮助经营者达成垄断协议的, 适用前款规定”(即与达成并实施垄断协议的经营者的法律责任一致)。因此, 尽管目前尚无明确法律规定或实际执法案例, 我们谨提示汽车经销商对此方面的立法及执法保持关注, 避免作为汽车供应商之间横向垄断协议的组织者而被认定与汽车供应商共同达成了横向垄断协议, 从而一并遭受处罚。
(二)纵向垄断协议
《指南》关于纵向垄断协议的规定主要涉及零部件厂商与整车厂商, 或者整车厂商与汽车经销商之间的纵向价格和非价格限制, 我们在系列文章《关于汽车业的反垄断指南>解读系列——汽车零部件企业篇》《关于汽车业的反垄断指南>解读系列——汽车整车企业篇》中分别从零部件厂商、整车厂商的角度进行详细介绍。从汽车经销商的角度, 鉴于其直接面向最终消费者, 我们在本文中仅就以下涉及汽车经销商和消费者的常见热点讨论其中的纵向垄断协议问题。
1.“建议价、指导价、最高价”实质大于形式
汽车销售领域中, 汽车供应商对经销商设置汽车、汽车售后配件及售后服务工时费的建议价、指导价或最高价较为普遍且通常违法风险较低。《指南》着重指出该等行为在何种情况下可能被认定为违法, 即如果协议一方通过施加压力或给予激励, 多数或全部经销商执行了建议价、指导价乃至最高价, 从而在实质上等同于实现了固定转售价或限定最低转售价的效果, 那么根据个案具体情形, 该等行为可能会被认定为固定转售价或限定最低转售价。
实践中, 汽车供应商直接要求经销商严格执行建议价、指导价的行为可能已经少之又少, 汽车经销商和消费者对于建议价、指导价、限定最高价的做法可以注重评估其是否实质上存在固定转售价或限定最低转售价的效果。比如限定最高价通常是有利于终端消费者的, 可以防止经销商高价盘剥终端消费者, 但是如果在执行过程中, 汽车供应商通过对经销商的考核监督, 提供回扣等奖励或施加断供等惩罚, 迫使多数或全部经销商统一按最高价销售, 则可能构成维持转售价格的违法行为。
2.新能源汽车推广期的限价可豁免
固定转售价和限定最低转售价是《反垄断法》明令禁止的纵向垄断协议行为, 但《指南》对于新能源汽车推广期的纵向价格限制给予了特殊考虑, 允许汽车业经营者主张个案豁免。新能源汽车不同于传统汽车, 在售出后需要汽车厂商持续跟进配套充电桩的建设等售后问题, 因此汽车厂商对经销商进行短期的转售价格限制是为了给经销商最大程度的激励, 进而促进新能源汽车的推广销售, 并为购买新能源汽车的消费者提供更佳体验。这也是与国家产业政策及战略需要相呼应的。
具体而言, 《指南》对新能源汽车的概念加以定义, 是指采用新型动力系统, 完全或主要依靠新型能源驱动的汽车, 主要包括纯电动汽车、插电式混合动力(含增程式)汽车及燃料电池汽车等。《指南》还对推广期的期限予以说明, 现阶段为9个月以内, 从汽车供应商就具体车型开具第一张批售发票之日起算, 并可以根据新能源汽车产业和技术发展对豁免期进行调整。
值得注意的是, 《指南》规定有关新能源汽车的纵向价格限制只适用个案豁免, 而不是推定豁免。这意味着该等价格限制并不自动豁免《反垄断法》第十四条的适用, 并且汽车厂商及经销商应承担对相关价格限制可以适用个案豁免的举证责任, 即, 除证明相关价格限制存在符合《反垄断法》第十五条列举的情形外, 通常而言还需要证明该等价格限制不会严重限制市场竞争, 并且消费者可以分享由此带来的利益。如果相关汽车厂商及经销商不能满足上述举证责任的, 相关价格限制可能无法成功适用个案豁免, 仍然会被认定为纵向垄断协议。基于上述理由, 我们建议新能源汽车零售商在与汽车厂商达成关于新能源汽车的纵向价格限制时采取谨慎态度, 仅在充分论证能够满足个案豁免的前提下, 才签署有关该等价格限制的协议。
3.限制异地购车不可为
汽车销售领域的地域限制一直为经销商所关注。不同地区的4S店因面临的市场竞争形势及环境不同, 对于同款车型的售价可能存在较大差异, 这促使消费者产生了异地购车的意愿及需求。在相关法规出台前, 汽车厂商为维护区域经销商的利益, 对于消费者异地购车施加了层层限制。
2017年7月1日开始实施的《汽车销售管理办法》提出“供应商、经销商不得限定消费者户籍所在地”, 这项办法被认为是打破汽车厂商和经销商限制消费者异地购车的有力政策。《指南》虽然规定对于不具有显著市场力量的汽车业经营者设置的具有经济效率和正当化理由的纵向地域限制和客户限制可以适用推定豁免, 但是该等情形不包括限制经销商的被动销售或限制经销商之间的交叉供货。《指南》也明确指出限制经销商的被动销售, 限制经销商之间交叉供货和限制经销商和维修商向最终用户销售汽车维修服务所需配件的行为是通常具有限制竞争、导致高价并减少消费者选择的地域限制和客户限制行为, 不得适用推定豁免( 鉴于《指南》指出该等行为通常具有“限制竞争、导致高价并减少消费者选择”的效果, 我们理解也很有可能无法适用个案豁免)。
4.质保条款不得暗藏猫腻
对在质量担保范围内的维修保养工作和替换配件, 汽车供应商通常要求消费者到授权维修网络(一般为4S店)使用原厂配件完成。但是, 《指南》指出, 汽车供应商与汽车经销商、汽车维修商不应达成协议, 通过质量担保条款对售后服务和售后配件流通间接施加不合理的纵向限制, 以实现排斥非授权的独立维修商, 减少配件供应和经销渠道, 最终提高汽车维修保养服务价格的目的。该等不合理限制包括: 汽车供应商不得以最终用户将不在质保范围的维修保养工作全部交由授权维修网络完成, 作为其履行质保责任的条件; 对不在质保范围的售后配件, 汽车供应商不得以使用原厂配件作为其履行质保责任的条件; 汽车供应商没有正当理由, 不得限制其维修网络对平行进口车提供售后维修保养服务。
三、滥用市场支配地位
(一)相关市场界定
认定市场支配地位首先需界定相关市场。汽车经销商所涉及的相关市场在上文第一章已有详细论述, 此处不再赘述。
(二)市场支配地位认定
在界定相关市场的基础上, 经营者需评估其是否可能具有市场支配地位。《反垄断法》第十八条规定, 认定经营者具有市场支配地位需考虑市场份额、市场竞争状况, 对销售市场或者原材料采购市场的控制能力, 财力和技术条件, 其他经营者的依赖程度, 相关市场进入的难易程度等因素。我们在系列文章《关于汽车业的反垄断指南>解读系列——汽车零部件企业篇(下)》中已对该等认定因素进行详细介绍, 此处不再赘述。
对于汽车经销商而言, 从市场份额及市场竞争状况来看, 参考中国汽车流通协会发布的2020年中国汽车经销商集团百强排行榜[1], 广汇汽车、中升集团、利星行分别以1704.56亿元、1240.43亿元、856.51亿元的营业收入蝉联前三位, 在百强企业中分别占据9.82%、7.14%、4.93%的市场份额, 其余前十大汽车经销商分别占据2-4%的市场份额, 整体市场集中度较高。如前文所分析, 乘用车零售市场的相关地域市场可以界定为省级或地区性市场, 汽车经销商还应额外注意评估其在省级或区域性市场内的占有率情况, 以判断是否可能因在某些地区范围内的份额较为突出从而可能构成市场支配地位。同时, 从市场进入的难易程度来看, 汽车经销商行业的市场准入门槛较高, 存在一定的资金壁垒和品牌资质壁垒。例如整车厂依靠品牌授权等优势, 通常对4S店的装修及设计标准具有较高要求, 相关数据显示, 4S店平均单店建店成本约2000万, 高端进口车4S建店成本可达8000万至1亿甚至更高。并且, 汽车经销商采购通常需要预付货款, 需要承担较大的资金压力。此外, 汽车经销商从事乘用车经销和汽车后市场服务需要取得道路运输经营许可证、机动车维修业务许可证等相关资质文件, 由此形成一定的资质壁垒。
基于上述因素, 尽管从单个经营者来看某一汽车经销商构成市场支配地位的可能性相对有限, 但是《反垄断法》中还规定了两个以上经营者的共同市场支配地位的认定。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第十三条规定, “认定两个以上的经营者具有市场支配地位……还应当考虑市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度、经营者行为一致性等因素”。因此, 多家不同集团的汽车经销商在进行某些一致性行为时(例如一致以不公平高价销售汽车或汽车配件), 除需考虑横向垄断协议的风险外, 也需要评估进行一致行为的经营者是否共同构成了市场支配地位, 进而评估是否存在滥用市场支配地位的风险。
另一个需要关注的问题是汽车售后市场的市场支配地位认定。一个关键的问题在于, 在新车销售市场具有市场支配地位的经营者, 其在售后市场是否一定具有市场支配地位?反之, 在新车销售市场不具有市场支配地位的经营者, 其在售后市场是否一定不具有市场支配地位?中国法律及司法案例目前尚未对此问题做出规定或说明。在欧盟EFIM(欧洲油墨和墨盒制造商联合会)诉欧盟委员会的案例[2]中, 欧盟委员会提出在主产品市场与售后产品市场具有紧密关联的情况下, 供应商在主产品市场上的充分竞争可能会约束其在售后产品市场上的竞争, 从而排除供应商在售后产品市场上具有支配地位。欧盟委员会认为, 如果(1)消费者能够明确了解产品全生命周期(包括主产品及售后产品)的价格, 并且(2)很可能据此做出是否购买主产品的决定, (3)当售后产品的价格过高时有相当数量的消费者会调整其在主产品市场上的购买行为, 且(4)该等调整是在合理期间内做出的, 则可以认定主产品市场与售后产品市场具有紧密关联, 在主产品市场上面临充分竞争的供应商在售后产品市场上也不具有支配地位。
如果借鉴上述标准, 对于汽车销售市场和汽车售后市场而言, 由于消费者在购车时通常缺乏对售后配件及维修保养价格的了解, 也不太可能因售后价格不合理而轻易转向购买其他品牌的汽车, 因此汽车销售市场与汽车售后市场并不存在紧密关联。考虑到消费者在购买某一品牌的汽车后一般会对该品牌的售后配件和维修保养产生较强依赖性, 在新车销售市场上与其他品牌汽车激烈竞争的汽车经营者可能会在其品牌汽车售后市场上具有较强优势, 从而有可能构成市场支配地位。
(三)滥用市场支配地位行为
经营者具有市场支配地位本身并不违法, 《反垄断法》禁止的是具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的行为。根据《反垄断法》第十七条, 滥用市场支配地位的行为包括不公平高价销售或不公平低价购买, 低于成本价销售, 拒绝交易, 限定交易, 搭售或附加不合理交易条件, 差别待遇等。我们在系列文章《关于汽车业的反垄断指南>解读系列——汽车零部件企业篇(下)》中已对该等典型滥用市场支配地位行为进行详细介绍, 此处不再赘述。
4S店的盈利主要来自新车销售及售后业务, 且随着新车利润逐渐下降, 业务重心逐步开始向汽车后市场转移, 围绕汽车的全生命周期进行全面渗透, 包括衍生出车险、贷款、延保等业务, 以及附加精品及装潢等。从汽车经销商的角度, 如果其在相关市场份额较高或可能具有支配地位的情况下, 对于某些销售行为可能会被消费者质疑构成《反垄断法》下的滥用市场支配地位行为, 例如高档热销车型加价销售、强制搭售新车保险、收取金融服务费、上牌费、装潢费等多项额外费用。目前反垄断执法机构尚无针对4S店因滥用市场支配地位行为而被处罚的案例, 汽车经销商可以对此保持关注并及时评估4S店销售行为的反垄断违法风险。
【注释】
[1] 参见http://www.cada.cn/trends/info_89_7404.html。
[2] C-56/12 P - EFIM v Commission.