目次
一、事件介绍
二、问题引出
三、立论基础：董事中立？
（一）收购动因
（二）反收购行为权属
1、美国法下的公司收购
2、英国公司法的相关规定
3、中国法的比较观察
（三）积极推进的正当性
四、合理界定董事履职与滥权的边界
（一）董事履职边界的确定——董事义务的内涵
（二）商业判断规则的标准量化
五、结论
一、事件介绍1
2022年4月，马斯克与Twitter（现称X）董事会达成协议，宣布以440亿美元收购Twitter。2022年7月，他以Twitter作出虚假和误导性的陈述，并违反了最初协议的多项条款为由，提交终止收购函。7月10日，Twitter聘请美国知名律所Wachtell，Lipton，Rosen&Katz起诉马斯克终止收购协议。2022年10月27日，马斯克以440亿美元收购Twitter，Wachtell，Lipton，Rosen&Katz获得9000万美元的律师费。
马斯克方诉称律师事务所在收购协议达成前夕将律师服务费的收费模式由小时付费改为Success Fee模式，收费金额由原来的1800万美元飙升至9000万美元（超额部分7200万美元）。此举是Wachtell，Lipton，Rosen&Katz在利用自己与董事之间的信息差牟取不当利益，违反了其与客户之间的委托关系，而董事对于此项巨额律师费的同意一方面没有尽到足够的注意义务，另一方面也违反了马斯克一方对Twitter停止对外付款的通知的内容。因此马斯克一方主张Twitter与Wachtell之间达成的成功费协议无效，该部分费用应当返还。
二、问题引出
由于缺乏对诉状的内容抓取与Wachtell方的辩护陈词，根据现有的资讯以及相关细节，可以对XCorp、Twitter、Wachtell三方的关系进行简单的梳理，并就重要关键时点归纳如下：
1. Twitter董事会决定聘请律师对停止收购进行诉讼（7月）；
2. Xcorp决定重启对Twitter收购的时点（10月）；
3. Wachtell方提出变更律师服务收费协议内容的时点（10月27日）；
4. Twitter董事会决定支付律师费的时点（收购完成前1小时）
在本案中，若是进行诉讼，需要考虑的是Twitter与Wachtell之间的协议是否有效，Wachtell收取的9000万美元律师费/超额部分是否需要返还。而关于协议效力的判断以及金钱返还的问题都需要回到以Twitter董事会为核心的相关行为上来，本文主要以董事行为为引论述董事行为的运行机制。
在Twitter收购及后续的诉讼问题中，董事无疑扮演了重要的角色，从与外部收购者订约到纳入律所介入收购事务再到最后支付相关律师费用，Twitter董事们的行动贯彻了美国法一如既往的“董事会中心主义”的色彩。但是公司董事在公司收购过程中究竟应该扮演何种角色？公司董事应否采取必要的措施以阻止或推进收购的进程？对于此项过程中公司董事授意支出高额律师费用是否属于合理履行董事信义义务？上述问题在不同的法域下会有不同的思考与解读，美国公司法关注信义义务并以此为框架搭建了一套系统的公司治理结构，董事的权利得到释放，但是反观中国公司法的特殊背景（大股东压制现象严重），董事信义义务似乎成为被关在笼子里的鸟无法得到放飞，而是亦步亦趋。如何推动董事履职也就成了公司治理结构改革的重要一环。
三、立论基础：董事中立？
法律经济学视角下的公司收购属于收购者与目标公司股东间的自由博弈，公司管理层应当秉持消极中立的角色，一方面有利于降低代理成本促使股东利益最大化，另一方面也可以通过外部监督机制提升股价，给股东以额外获益的可能性。2但是公司董事的消极中立并非绝对，否则基于董事设计的商业判断原则也就无从谈起，董事行权的积极性或许确会受“最后任期”等特殊因素的影响，但是消极中立的立场仍然具有极大的“局限性”。因而一方面要区分消极中立与抵制收购的常见情形，另一方面也要关注推动要约收购完成的特殊情形。
（一）收购动因
公司收购的法律分析进路无法涵盖企业之间资产流动配置的合理性，因此本文藉自由现金流理论阐释关于公司收购的经济动因。3经理层与股东对于现金的控制权分配矛盾导致公司需要调整资本结构进而降低代理成本。马斯克的Xcrop收购Twitter的动因中需要考虑的或许只是现金流的流向问题，其对于推特的收购行为一方面配置了公司的闲散资金，同时为公司增加融资性贷款等也有利于督促管理层勤勉尽职，软化公司股东与管理层的利益矛盾。当然，马斯克入局推特或许有着更为长远的计划与安排，本文也难以推知与披露。
关于公司收购，经理层主要表现为三种不同的反馈：
其一是消极的中立，不进行额外的措施干涉收购进程；其二是采取进行反收购措施进而抵制收购；其三则是采取积极措施促进收购行为的推进与实施。根据Twitter收购事件的梳理不难看出，Twitter一方对于Xcrop的收购行为的回应也经历了从抵制收购到推进收购的态度转变。对于反收购行为的分析，涉及董事行为机制研究，也是董事作出此种安排的重要环节，下文主要介绍不同法域对于反收购行为实施的权力归属以及此种安排的合理性分析。
（二）反收购行为权属——不同法域的比较观察
1、美国法下的公司收购
美国公司法项下，反收购行为的决定权在公司董事会。董事作为公司的经营管理机构和代表机关，熟悉公司业务，有丰富的专业知识与技能，具有行使反收购权的能力，公司执行董事在公司被收购时享有采取反收购的决定权，又由于公司与股东之间的委托-代理关系的存在，执行董事决策和执行反收购措施时需遵从公司董事信义义务，但可依赖商业判断规则免责。4
赋予董事会以采取反收购措施的权限在理想化的设计框架内的确是可以起到足够的积极作用，一方面不至于使得缺乏专业知识的股东陷入窘境，另一方面也使得股东能够获得可能更高的收购溢价。但是公司管理层（含董事）在被收购后可能出现的变更问题也给公司董事积极行权的可能性蒙上了一层阴影——董事为何要积极地推动自己被解雇的进程？这一方面属于公司董事履职的表现，一方面也体现了公司治理中董事与股东之间的利益平衡，董事与股东的利益冲突为常态，只是表现形式不一，并不能据此认定推特高管与公司之间具有利益上的一致性。
2、英国公司法的相关规定
英国公司法项下反收购行为决定权归属于股东大会，非经股东大会多数决定不得抵御要约收购。5股东大会决定是否需要作出抵御要约收购的决定似乎比董事会决定更为当然，因为股东为公司所有者，有权决定公司的前途命运。但是股东是否能够作出符合商业运行规律的判断以及如何防止股东为个人利益而牺牲商主体发展前景或引发行业垄断的问题都亟待解决。仅凭风险自担的法原理似可解决民事私法上的个人行为，但是商事法中公司作为一个极具中枢地位的主体，其产生、消灭、兼并收购都会带来一系列的连锁反应。
3、中国法的比较观察
我国法并没有在《公司法》以及修订稿中对公司反收购行为的权属进行明确的规定，但是根据《公司法》（二审稿）第59条股东会的职权的相关规定可知，股东会行使审议批准董事会报告的职权；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议的职权规定均可得知我国《公司法》将公司收购的决定权归属于股东会。更为具体的规定也体现在《上市公司收购管理办法》第51条，6该款规定了收购行为的决议经由非关联董事作出决议之后提请股东大会审议，此款所规定的三分之二以上独立董事、股东过半数通过规则都适用表决权排除规则。
承上述，我国《公司法》理论与实践与英美法差异较大，在控股股东的问题就有着深刻的反映。不同于英美法系的分散性股权结构，我国公司的控股股权较为集中，7实践中控股股东的权力空间得到极大的扩张，其中也包涵对公司收购行为的决定权。控股股东对公司的控制权来源应是公司法对资本多数决可置性的承诺，并通过股东会、董事会、监事会、经理等机构下个单纯股东权利外部进行了侵略性扩张和延伸，其中既有内部控制人机制的制度惯性、也有着深刻的文化渊源。而基于此，控股股东实际控制公司的现象于我国公司法律实践之中较为普遍。而在此种安排下如何保障小股东的利益一直以来也是公司法理论与实践的关注要点，笔者认为重点在于规范控制权的行使与限制控制权的滥用，篇幅所限，不再赘述。
（三）积极推进收购的正当性
前文所述，公司管理层在面对要约收购时消极中立或采取积极的抵御措施是十分常见的，前者符合股东利益，后者凸显董事个人利益，反而是积极推进要约收购的行为欠缺有效的关注，公司管理层促进要约收购的正当性具体为何？
公司董事积极行权与采取抵御措施反收购具有逻辑上的一致性，两者都应以股东利益最大化为基本出发点，若是进行细究，则前者较之反收购需要管理层抛弃自身留任的私利，对管理层的职业素养有着更高的要求。
关于公司董事在收购过程中的行为机制是一个随着市场状况评估的过程，因此也就没有精确的正当化的判断标准，在不同法域的比较中，董事行为是否正当或有不同的解读。
四、合理界定董事履职与滥权的边界
董事勤勉尽职抑或是滥用权利一方面受到赋权范围的影响，一方面受到董事自身素养的影响。以美国公司法为例，股东与经理人之间的关系问题是公司治理需要解决的首要问题，反观我国公司状况，控股股东与中小股东之间的关系问题则是公司治理首先要解决的问题，我国公司治理中最为典型的状况就是控股股东、董事会以及经理层实际上三位一体，控股股东主导公司决策。在这种利益安排下，公司（控股股东非关联）董事的实际权利被大大压缩，而在实定法的解释进路下，董事履职的边界自然也会被大大压缩，在这种“畸形”的公司治理框架下，法律经济学所倡导的“董事中立”反而有了现实的土壤。
申言之，如何界定公司董事行为属于正常履职还是滥用权利，最为有效的便是看公司股东会的授权范围，公司董事会若是能够得到股东会对于重大事务的决策权（例如公司收购、兼并、经营调整等），董事得到履职的授权基础，再加上配套的忠实义务、注意义务等的规定，就构成一个完整的权利制衡机制。反之，如果股东会没有授权董事进行相关事项的决策经营权，那么董事超越自身权限作出的相关安排属于滥权行为，公司保留追究权利无需区分行为究竟带来了对公司有利或不利后果。
（一）董事履职边界的确定——董事义务的内涵
以我国公司法二审稿为例（第180条）8，相较于现行公司法的规定（第147条）9，将董事的忠实义务、勤勉义务分列两款，并对两项义务做了概括性的规定，具体表现为“不得利用职权谋取不正当利益”与“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常的合理注意”将公司董事的履职规范得到了进一步的明确，给实务判断列出了一定的判断基准。但是随之延伸的问题就是比较法上的信义义务并不仅仅是忠实义务、勤勉义务，还有合规义务10等，认为“董事的忠实义务与注意义务两者构成董事信义义务的全部内容”11的观点正在经受质疑12。
笔者认为，董事履职边界的确定应当以实定法为基准，即以勤勉义务与忠实义务为准进行参照适用：勤勉义务要求董事勤勉尽责，尽到合理的注意义务，而忠实义务要求董事对公司忠实，不谋取私利，在忠实、勤勉义务的相关条款的射程范围内的董事行为受其直接规制。而由于信义义务没有被纳为现行法的法定概念，“违反信义义务”而又不属于忠实勤勉义务条款辐射范围的，通过《公司法（二审稿）》第179条转至私法原理（诚信原则）进行兜底性解释可资借鉴。而与之相一致的，控股股东的相关行为也应遵循信义义务的基本解释原理，有鉴于体系的一致性以及信义义务概念厘清的便利性，不宜扩张信义义务至控股股东-中小股东领域。13
图 1 董事信义义务
进言之，公司董事的履职内容应当围绕对内利益冲突如何解决与对外公司管理如何尽到合理注意为准。实定法没有枚举的相关事宜在忠实义务与勤勉义务无法完全涵盖时，引入私法原理进行合理判断，确定董事行为是否存在有违职权之隙。
（二）商业判断规则的标准量化
公司董事、高管并非机械的执行工具，在其位不谋其事显然不符合现代公司运行的基本原理。前文所述，公司法审议稿对忠实、勤勉义务的具体内涵进行了明确，但是忠实、勤勉义务的履行标准究竟为何却并未明确。域外公司法的实践表明，尊重公司管理者的经营决策，为董事合理的商业决策提供法律保护，有利于实现董事权利与责任的平衡。
商业判断标准具体如何引入仍然存在较大争议，主要症结在于法官对于董事行为是否属于合理的商业判断及信义义务的范围为何理解不一。以2022年12月的“蔚来数据勒索案”14为例，董事选择报警抑或是选择交付赎金就是一个商业判断的过程，相对而言在美国法的规范内容下，董事作出任一行为都可以属于商业判断的涵盖范围，免予追责。但是我国实定法来看或许就要严苛许多，由于商业判断规则没有实际引入，若是进入裁判环节，就可能需要进行一定的利益衡平，例如进行实际的损益对比——在敲诈勒索费用＜维权费用+损害赔偿费用（以及用户数据泄密带来的负面影响）情况下认为交付赎金属于勤勉义务的范畴。
本部分以“蔚来事件”举例对比（详见图1）一方面用可以呈现一个较为清晰的实证法判断框架，另一方面也试图说明中国法商业判断规则落地仍有较长路要走，理性商人标准15、合理预期标准16等概念的提出具有洞见，但是制度氛围仍然有待提升，在此背景下董事勤勉义务的认定标准至少还不应该放低。
表 1 董事行为内容对比
五、结论
马斯克诉推特律师费返还事件中，董事在律师介入收购到收购完成给付律师费的过程中都扮演了核心的作用，董事前期抵制收购，发布“毒丸”等行为以及后期通过诉讼积极推进并购，本质上都是董事勤勉义务的体现，关于律师费的支出及金额悬殊问题，可援引美国公司法例的“商业判断规则”及商业惯例加以认定。
回到中国法视角，根据《上市公司收购管理办法》第33条17的相关规定，就需要判断此项律师费的支出是否属于对公司产生重大影响的范畴。笔者认为，公司收购问题属于公司重大经营决定，该项律师费的支出属于必要费用，而律师费的金额虽然净值巨大，但仍在合理比例范畴，因此不宜认定律师费款项属于不合理支出，董事行为仍处在正常的商业判断范畴内。
英美公司法对于公司董事的规制路径并不完全相同，或许能够解读为股东会中心主义与董事会中心主义的观念分野。也有学者认为我国正在迈向董事会中心主义的改革，但是董事会中心主义是否符合我国公司法改革前景仍值得商榷。我国公司治理中“控股股东与中小股东”的问题突出，与美国公司法中“股东与经理人”之间的问题突出有着显著区别，直接借鉴美国公司法的经验并不符合现今改革进路。近期颁布的《上市公司独立董事管理办法》强调了独董履职应聚焦于上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项，也充分体现了现今对董事履职与控股股东规制的关注。但是上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”，并无执行权。18其虽然具有外部的身份特殊性，但选任制度仍然与股东会（控股股东）息息相关，并且受制于薪酬有限所带来的权责分配不一致问题。独立董事实际履职效果仍然有待观察，相关制度仍然有待完善。
董事行为依赖其专业技能知识与权限范围，我国公司内部的权责分配问题复杂，如何推动信义义务体系化及商业判断规则引入还需要进一步研究关注。
注释：
[1]https://arstechnica.com/tech-policy/2023/07/musk-sues-law-firm-because-hes-mad-that-twitter-paid-90-million-bill/
[2]Frank H.Easterbrook，Daniel R.Fischel，The Economic Structureof Corporate Law，HarvarD University Press，1991，p.174.
[3]Jensen M,Agency Costs of Free Cash Flw,Corpomate Finance and Takeover,American Econam ic Review,1986,p.76.
[4] 根据美国《示范公司法》第8.3条规定:董事注意义务包括以下三方面内容:(1)善意的;(2)以一个一般谨慎的人在相同地位相似情况下应有的注意;(3)以一种被合理地认为符合公司最佳利益的方式行事。只要程序上得到满足，一般不进行实质审查。
[5] The Companies Act 2006第180规定的“Consent, approval or authorisation by members”就是对该法前述董事权限的限制的体现，此外《城市法典》(City Code on Takeovers and Mergers)基本原则第7条、第9条，2000年金融服务与市场法（FSMA）都体现了这一规则。
[6] 其中的体系解释可以参考《上市公司收购管理办法》第51条的规定：“......本次收购应当经董事会非关联董事作出决议，且取得2/3以上的独立董事同意后，提交公司股东大会审议，经出席股东大会的非关联股东所持表决权过半数通过......”
[7] 2012—2016年间,我国A股上市公司第一大股东的平均持股比例是34.3%；截止 2022年3月31日，我国A股4776家上市公司第一大股东的平均持股比例为 32.23%。以上数据来源自wind，且此数据仅代表单个股东持股比例，若是溯及股权所有权结构，公司股权会更为集中。
[8] 《公司法（二审稿）》第180条：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务,应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突,不得利用职权谋取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务,执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
[9] 《公司法》第147条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
[10] 相关观点可参见梁爽：《美、日公司法上的董事合规、内控义务及其对我国的启示》，载《中外法学》2022年第2期；陈景善：《董事合规义务体系——以董事会监督机制为路径依赖》，载《中国法律评论》2022年第3期。
[11] 朱慈蕴：《公司法原论》，清华大学出版社2011年版，第327页。
[12] 王建文：《我国董事信义义务制度的扩张适用：一般规定的确立》，载《当代法学》2023年第1期。
[13] 有关控股股东、实际控制人规制的立法修改意见已经在《公司法》（三审稿）中有所涉及，且近期关于控股股东信义义务制度是否需要建构的研究频出，例如邹学庚：《控股股东信义义务的理论反思与类型化》，载《比较法研究》2023年第4期。期待三审稿中关于控股股东的相关规制相信会有崭新的内容出现。
[14] 2022年12月20日，蔚来公司收到外部邮件，声称拥有蔚来内部数据，并以泄露数据为由勒索225万美元等额比特币。相关报道可见https://baijiahao.baidu.com/s?id=1752921807396304545&wfr=spider&for=pc等。本事件没有后续披露，是否有行政介入或支付了相关赎金没有更多的细节披露。
[15] 叶金强：《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》，载《比较法研究》2018年第6期。
[16] 常健、张强：《商业判断规则：发展趋势、适用限制及完善——以有限责任公司股利分配为视角》，载《法商研究》2013年第3期。
[17] 《上市公司收购管理办法》第33条：收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。
[18] 刘俊海：《上市公司独立董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考》，载《法学杂志》2022年第3期。
一、事件介绍
二、问题引出
三、立论基础：董事中立？
（一）收购动因
（二）反收购行为权属
1、美国法下的公司收购
2、英国公司法的相关规定
3、中国法的比较观察
（三）积极推进的正当性
四、合理界定董事履职与滥权的边界
（一）董事履职边界的确定——董事义务的内涵
（二）商业判断规则的标准量化
五、结论
一、事件介绍1
2022年4月，马斯克与Twitter（现称X）董事会达成协议，宣布以440亿美元收购Twitter。2022年7月，他以Twitter作出虚假和误导性的陈述，并违反了最初协议的多项条款为由，提交终止收购函。7月10日，Twitter聘请美国知名律所Wachtell，Lipton，Rosen&Katz起诉马斯克终止收购协议。2022年10月27日，马斯克以440亿美元收购Twitter，Wachtell，Lipton，Rosen&Katz获得9000万美元的律师费。
马斯克方诉称律师事务所在收购协议达成前夕将律师服务费的收费模式由小时付费改为Success Fee模式，收费金额由原来的1800万美元飙升至9000万美元（超额部分7200万美元）。此举是Wachtell，Lipton，Rosen&Katz在利用自己与董事之间的信息差牟取不当利益，违反了其与客户之间的委托关系，而董事对于此项巨额律师费的同意一方面没有尽到足够的注意义务，另一方面也违反了马斯克一方对Twitter停止对外付款的通知的内容。因此马斯克一方主张Twitter与Wachtell之间达成的成功费协议无效，该部分费用应当返还。
二、问题引出
由于缺乏对诉状的内容抓取与Wachtell方的辩护陈词，根据现有的资讯以及相关细节，可以对XCorp、Twitter、Wachtell三方的关系进行简单的梳理，并就重要关键时点归纳如下：
1. Twitter董事会决定聘请律师对停止收购进行诉讼（7月）；
2. Xcorp决定重启对Twitter收购的时点（10月）；
3. Wachtell方提出变更律师服务收费协议内容的时点（10月27日）；
4. Twitter董事会决定支付律师费的时点（收购完成前1小时）
在本案中，若是进行诉讼，需要考虑的是Twitter与Wachtell之间的协议是否有效，Wachtell收取的9000万美元律师费/超额部分是否需要返还。而关于协议效力的判断以及金钱返还的问题都需要回到以Twitter董事会为核心的相关行为上来，本文主要以董事行为为引论述董事行为的运行机制。
在Twitter收购及后续的诉讼问题中，董事无疑扮演了重要的角色，从与外部收购者订约到纳入律所介入收购事务再到最后支付相关律师费用，Twitter董事们的行动贯彻了美国法一如既往的“董事会中心主义”的色彩。但是公司董事在公司收购过程中究竟应该扮演何种角色？公司董事应否采取必要的措施以阻止或推进收购的进程？对于此项过程中公司董事授意支出高额律师费用是否属于合理履行董事信义义务？上述问题在不同的法域下会有不同的思考与解读，美国公司法关注信义义务并以此为框架搭建了一套系统的公司治理结构，董事的权利得到释放，但是反观中国公司法的特殊背景（大股东压制现象严重），董事信义义务似乎成为被关在笼子里的鸟无法得到放飞，而是亦步亦趋。如何推动董事履职也就成了公司治理结构改革的重要一环。
三、立论基础：董事中立？
法律经济学视角下的公司收购属于收购者与目标公司股东间的自由博弈，公司管理层应当秉持消极中立的角色，一方面有利于降低代理成本促使股东利益最大化，另一方面也可以通过外部监督机制提升股价，给股东以额外获益的可能性。2但是公司董事的消极中立并非绝对，否则基于董事设计的商业判断原则也就无从谈起，董事行权的积极性或许确会受“最后任期”等特殊因素的影响，但是消极中立的立场仍然具有极大的“局限性”。因而一方面要区分消极中立与抵制收购的常见情形，另一方面也要关注推动要约收购完成的特殊情形。
（一）收购动因
公司收购的法律分析进路无法涵盖企业之间资产流动配置的合理性，因此本文藉自由现金流理论阐释关于公司收购的经济动因。3经理层与股东对于现金的控制权分配矛盾导致公司需要调整资本结构进而降低代理成本。马斯克的Xcrop收购Twitter的动因中需要考虑的或许只是现金流的流向问题，其对于推特的收购行为一方面配置了公司的闲散资金，同时为公司增加融资性贷款等也有利于督促管理层勤勉尽职，软化公司股东与管理层的利益矛盾。当然，马斯克入局推特或许有着更为长远的计划与安排，本文也难以推知与披露。
关于公司收购，经理层主要表现为三种不同的反馈：
其一是消极的中立，不进行额外的措施干涉收购进程；其二是采取进行反收购措施进而抵制收购；其三则是采取积极措施促进收购行为的推进与实施。根据Twitter收购事件的梳理不难看出，Twitter一方对于Xcrop的收购行为的回应也经历了从抵制收购到推进收购的态度转变。对于反收购行为的分析，涉及董事行为机制研究，也是董事作出此种安排的重要环节，下文主要介绍不同法域对于反收购行为实施的权力归属以及此种安排的合理性分析。
（二）反收购行为权属——不同法域的比较观察
1、美国法下的公司收购
美国公司法项下，反收购行为的决定权在公司董事会。董事作为公司的经营管理机构和代表机关，熟悉公司业务，有丰富的专业知识与技能，具有行使反收购权的能力，公司执行董事在公司被收购时享有采取反收购的决定权，又由于公司与股东之间的委托-代理关系的存在，执行董事决策和执行反收购措施时需遵从公司董事信义义务，但可依赖商业判断规则免责。4
赋予董事会以采取反收购措施的权限在理想化的设计框架内的确是可以起到足够的积极作用，一方面不至于使得缺乏专业知识的股东陷入窘境，另一方面也使得股东能够获得可能更高的收购溢价。但是公司管理层（含董事）在被收购后可能出现的变更问题也给公司董事积极行权的可能性蒙上了一层阴影——董事为何要积极地推动自己被解雇的进程？这一方面属于公司董事履职的表现，一方面也体现了公司治理中董事与股东之间的利益平衡，董事与股东的利益冲突为常态，只是表现形式不一，并不能据此认定推特高管与公司之间具有利益上的一致性。
2、英国公司法的相关规定
英国公司法项下反收购行为决定权归属于股东大会，非经股东大会多数决定不得抵御要约收购。5股东大会决定是否需要作出抵御要约收购的决定似乎比董事会决定更为当然，因为股东为公司所有者，有权决定公司的前途命运。但是股东是否能够作出符合商业运行规律的判断以及如何防止股东为个人利益而牺牲商主体发展前景或引发行业垄断的问题都亟待解决。仅凭风险自担的法原理似可解决民事私法上的个人行为，但是商事法中公司作为一个极具中枢地位的主体，其产生、消灭、兼并收购都会带来一系列的连锁反应。
3、中国法的比较观察
我国法并没有在《公司法》以及修订稿中对公司反收购行为的权属进行明确的规定，但是根据《公司法》（二审稿）第59条股东会的职权的相关规定可知，股东会行使审议批准董事会报告的职权；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议的职权规定均可得知我国《公司法》将公司收购的决定权归属于股东会。更为具体的规定也体现在《上市公司收购管理办法》第51条，6该款规定了收购行为的决议经由非关联董事作出决议之后提请股东大会审议，此款所规定的三分之二以上独立董事、股东过半数通过规则都适用表决权排除规则。
承上述，我国《公司法》理论与实践与英美法差异较大，在控股股东的问题就有着深刻的反映。不同于英美法系的分散性股权结构，我国公司的控股股权较为集中，7实践中控股股东的权力空间得到极大的扩张，其中也包涵对公司收购行为的决定权。控股股东对公司的控制权来源应是公司法对资本多数决可置性的承诺，并通过股东会、董事会、监事会、经理等机构下个单纯股东权利外部进行了侵略性扩张和延伸，其中既有内部控制人机制的制度惯性、也有着深刻的文化渊源。而基于此，控股股东实际控制公司的现象于我国公司法律实践之中较为普遍。而在此种安排下如何保障小股东的利益一直以来也是公司法理论与实践的关注要点，笔者认为重点在于规范控制权的行使与限制控制权的滥用，篇幅所限，不再赘述。
（三）积极推进收购的正当性
前文所述，公司管理层在面对要约收购时消极中立或采取积极的抵御措施是十分常见的，前者符合股东利益，后者凸显董事个人利益，反而是积极推进要约收购的行为欠缺有效的关注，公司管理层促进要约收购的正当性具体为何？
公司董事积极行权与采取抵御措施反收购具有逻辑上的一致性，两者都应以股东利益最大化为基本出发点，若是进行细究，则前者较之反收购需要管理层抛弃自身留任的私利，对管理层的职业素养有着更高的要求。
关于公司董事在收购过程中的行为机制是一个随着市场状况评估的过程，因此也就没有精确的正当化的判断标准，在不同法域的比较中，董事行为是否正当或有不同的解读。
四、合理界定董事履职与滥权的边界
董事勤勉尽职抑或是滥用权利一方面受到赋权范围的影响，一方面受到董事自身素养的影响。以美国公司法为例，股东与经理人之间的关系问题是公司治理需要解决的首要问题，反观我国公司状况，控股股东与中小股东之间的关系问题则是公司治理首先要解决的问题，我国公司治理中最为典型的状况就是控股股东、董事会以及经理层实际上三位一体，控股股东主导公司决策。在这种利益安排下，公司（控股股东非关联）董事的实际权利被大大压缩，而在实定法的解释进路下，董事履职的边界自然也会被大大压缩，在这种“畸形”的公司治理框架下，法律经济学所倡导的“董事中立”反而有了现实的土壤。
申言之，如何界定公司董事行为属于正常履职还是滥用权利，最为有效的便是看公司股东会的授权范围，公司董事会若是能够得到股东会对于重大事务的决策权（例如公司收购、兼并、经营调整等），董事得到履职的授权基础，再加上配套的忠实义务、注意义务等的规定，就构成一个完整的权利制衡机制。反之，如果股东会没有授权董事进行相关事项的决策经营权，那么董事超越自身权限作出的相关安排属于滥权行为，公司保留追究权利无需区分行为究竟带来了对公司有利或不利后果。
（一）董事履职边界的确定——董事义务的内涵
以我国公司法二审稿为例（第180条）8，相较于现行公司法的规定（第147条）9，将董事的忠实义务、勤勉义务分列两款，并对两项义务做了概括性的规定，具体表现为“不得利用职权谋取不正当利益”与“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常的合理注意”将公司董事的履职规范得到了进一步的明确，给实务判断列出了一定的判断基准。但是随之延伸的问题就是比较法上的信义义务并不仅仅是忠实义务、勤勉义务，还有合规义务10等，认为“董事的忠实义务与注意义务两者构成董事信义义务的全部内容”11的观点正在经受质疑12。
笔者认为，董事履职边界的确定应当以实定法为基准，即以勤勉义务与忠实义务为准进行参照适用：勤勉义务要求董事勤勉尽责，尽到合理的注意义务，而忠实义务要求董事对公司忠实，不谋取私利，在忠实、勤勉义务的相关条款的射程范围内的董事行为受其直接规制。而由于信义义务没有被纳为现行法的法定概念，“违反信义义务”而又不属于忠实勤勉义务条款辐射范围的，通过《公司法（二审稿）》第179条转至私法原理（诚信原则）进行兜底性解释可资借鉴。而与之相一致的，控股股东的相关行为也应遵循信义义务的基本解释原理，有鉴于体系的一致性以及信义义务概念厘清的便利性，不宜扩张信义义务至控股股东-中小股东领域。13
图 1 董事信义义务
进言之，公司董事的履职内容应当围绕对内利益冲突如何解决与对外公司管理如何尽到合理注意为准。实定法没有枚举的相关事宜在忠实义务与勤勉义务无法完全涵盖时，引入私法原理进行合理判断，确定董事行为是否存在有违职权之隙。
（二）商业判断规则的标准量化
公司董事、高管并非机械的执行工具，在其位不谋其事显然不符合现代公司运行的基本原理。前文所述，公司法审议稿对忠实、勤勉义务的具体内涵进行了明确，但是忠实、勤勉义务的履行标准究竟为何却并未明确。域外公司法的实践表明，尊重公司管理者的经营决策，为董事合理的商业决策提供法律保护，有利于实现董事权利与责任的平衡。
商业判断标准具体如何引入仍然存在较大争议，主要症结在于法官对于董事行为是否属于合理的商业判断及信义义务的范围为何理解不一。以2022年12月的“蔚来数据勒索案”14为例，董事选择报警抑或是选择交付赎金就是一个商业判断的过程，相对而言在美国法的规范内容下，董事作出任一行为都可以属于商业判断的涵盖范围，免予追责。但是我国实定法来看或许就要严苛许多，由于商业判断规则没有实际引入，若是进入裁判环节，就可能需要进行一定的利益衡平，例如进行实际的损益对比——在敲诈勒索费用＜维权费用+损害赔偿费用（以及用户数据泄密带来的负面影响）情况下认为交付赎金属于勤勉义务的范畴。
本部分以“蔚来事件”举例对比（详见图1）一方面用可以呈现一个较为清晰的实证法判断框架，另一方面也试图说明中国法商业判断规则落地仍有较长路要走，理性商人标准15、合理预期标准16等概念的提出具有洞见，但是制度氛围仍然有待提升，在此背景下董事勤勉义务的认定标准至少还不应该放低。
表 1 董事行为内容对比
五、结论
马斯克诉推特律师费返还事件中，董事在律师介入收购到收购完成给付律师费的过程中都扮演了核心的作用，董事前期抵制收购，发布“毒丸”等行为以及后期通过诉讼积极推进并购，本质上都是董事勤勉义务的体现，关于律师费的支出及金额悬殊问题，可援引美国公司法例的“商业判断规则”及商业惯例加以认定。
回到中国法视角，根据《上市公司收购管理办法》第33条17的相关规定，就需要判断此项律师费的支出是否属于对公司产生重大影响的范畴。笔者认为，公司收购问题属于公司重大经营决定，该项律师费的支出属于必要费用，而律师费的金额虽然净值巨大，但仍在合理比例范畴，因此不宜认定律师费款项属于不合理支出，董事行为仍处在正常的商业判断范畴内。
英美公司法对于公司董事的规制路径并不完全相同，或许能够解读为股东会中心主义与董事会中心主义的观念分野。也有学者认为我国正在迈向董事会中心主义的改革，但是董事会中心主义是否符合我国公司法改革前景仍值得商榷。我国公司治理中“控股股东与中小股东”的问题突出，与美国公司法中“股东与经理人”之间的问题突出有着显著区别，直接借鉴美国公司法的经验并不符合现今改革进路。近期颁布的《上市公司独立董事管理办法》强调了独董履职应聚焦于上市公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项，也充分体现了现今对董事履职与控股股东规制的关注。但是上市公司“独董”仅指“独立非执行董事”，并无执行权。18其虽然具有外部的身份特殊性，但选任制度仍然与股东会（控股股东）息息相关，并且受制于薪酬有限所带来的权责分配不一致问题。独立董事实际履职效果仍然有待观察，相关制度仍然有待完善。
董事行为依赖其专业技能知识与权限范围，我国公司内部的权责分配问题复杂，如何推动信义义务体系化及商业判断规则引入还需要进一步研究关注。
注释：
[1]https://arstechnica.com/tech-policy/2023/07/musk-sues-law-firm-because-hes-mad-that-twitter-paid-90-million-bill/
[2]Frank H.Easterbrook，Daniel R.Fischel，The Economic Structureof Corporate Law，HarvarD University Press，1991，p.174.
[3]Jensen M,Agency Costs of Free Cash Flw,Corpomate Finance and Takeover,American Econam ic Review,1986,p.76.
[4] 根据美国《示范公司法》第8.3条规定:董事注意义务包括以下三方面内容:(1)善意的;(2)以一个一般谨慎的人在相同地位相似情况下应有的注意;(3)以一种被合理地认为符合公司最佳利益的方式行事。只要程序上得到满足，一般不进行实质审查。
[5] The Companies Act 2006第180规定的“Consent, approval or authorisation by members”就是对该法前述董事权限的限制的体现，此外《城市法典》(City Code on Takeovers and Mergers)基本原则第7条、第9条，2000年金融服务与市场法（FSMA）都体现了这一规则。
[6] 其中的体系解释可以参考《上市公司收购管理办法》第51条的规定：“......本次收购应当经董事会非关联董事作出决议，且取得2/3以上的独立董事同意后，提交公司股东大会审议，经出席股东大会的非关联股东所持表决权过半数通过......”
[7] 2012—2016年间,我国A股上市公司第一大股东的平均持股比例是34.3%；截止 2022年3月31日，我国A股4776家上市公司第一大股东的平均持股比例为 32.23%。以上数据来源自wind，且此数据仅代表单个股东持股比例，若是溯及股权所有权结构，公司股权会更为集中。
[8] 《公司法（二审稿）》第180条：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务,应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突,不得利用职权谋取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务,执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
[9] 《公司法》第147条：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
[10] 相关观点可参见梁爽：《美、日公司法上的董事合规、内控义务及其对我国的启示》，载《中外法学》2022年第2期；陈景善：《董事合规义务体系——以董事会监督机制为路径依赖》，载《中国法律评论》2022年第3期。
[11] 朱慈蕴：《公司法原论》，清华大学出版社2011年版，第327页。
[12] 王建文：《我国董事信义义务制度的扩张适用：一般规定的确立》，载《当代法学》2023年第1期。
[13] 有关控股股东、实际控制人规制的立法修改意见已经在《公司法》（三审稿）中有所涉及，且近期关于控股股东信义义务制度是否需要建构的研究频出，例如邹学庚：《控股股东信义义务的理论反思与类型化》，载《比较法研究》2023年第4期。期待三审稿中关于控股股东的相关规制相信会有崭新的内容出现。
[14] 2022年12月20日，蔚来公司收到外部邮件，声称拥有蔚来内部数据，并以泄露数据为由勒索225万美元等额比特币。相关报道可见https://baijiahao.baidu.com/s?id=1752921807396304545&wfr=spider&for=pc等。本事件没有后续披露，是否有行政介入或支付了相关赎金没有更多的细节披露。
[15] 叶金强：《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》，载《比较法研究》2018年第6期。
[16] 常健、张强：《商业判断规则：发展趋势、适用限制及完善——以有限责任公司股利分配为视角》，载《法商研究》2013年第3期。
[17] 《上市公司收购管理办法》第33条：收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。
[18] 刘俊海：《上市公司独立董事制度的反思和重构——康美药业案中独董巨额连带赔偿责任的法律思考》，载《法学杂志》2022年第3期。