蒋韬、徐宁翊：涉外离婚纠纷的管辖与法律适用

导 语
涉外离婚纠纷，是指包含“涉外因素”的离婚案件，如主体涉外（至少一方为外国公民、港澳台居民或华侨等）、客体涉外（争议财产位于境外）或法律事实涉外（中国大陆公民在境外登记结婚）等。随着人们跨国婚姻的增多和国际移民规模的不断扩大，涉及不同国籍、文化背景和法律体系的婚姻家庭案件也日益增多。在此背景下，各国法律制度如何协调，确保涉外婚姻家庭纠纷得到公正和有效的解决，成为亟待解决的问题。
一 、涉外结婚
涉外离婚的前提是存在合法有效婚姻。我国《婚姻登记条例》第四条规定，中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。
可见，涉外主体若要在我国内地办理结婚登记，双方至少一方需为内地居民，且双方应共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。
双方均为外国人，或均为香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨的，《民政部关于贯彻执行<婚姻登记条例>若干问题的意见》（民函〔2004〕76号）第八条1对双方均非内地居民办理结婚登记时应提交的材料有所规定。但由于2019年3月29日民政部发布《取消的24个证明事项公告》（民政部公告第456号），双方均非内地居民在内地办理结婚登记时提交的其本国承认其在国外办理结婚登记效力的证明材料不再办理，直接取消。目前对该条规定存在不同理解，导致实践中民政部门是否办理双方均为外国人或均为港澳台居民的结婚登记事项本身出现争议。经电话咨询四川省、北京市、深圳市相关民政部门工作人员，对于双方均为外国人的结婚登记，四川省、北京市、深圳市均不办理；对于双方均为港澳台居民或华侨的结婚登记，四川省、深圳市2不办理（只办理一方为内地居民的结婚登记），但北京市民政局工作人员表示可以办理，如提交一方在本市工作或生活的证明、港澳台通行证、无配偶证明等材料，具体以各区婚姻登记处要求为准。
二 、涉外离婚
一般而言，涉外当事人在内地登记结婚，则可以在内地办理离婚。那么当事人在境外登记结婚的，是否可以在中国内地离婚呢？
在涉外离婚纠纷案件中，一般分为协议离婚和诉讼离婚。
（一）涉外协议离婚
首先，协议离婚在国际上并未完全得到统一认可。如德国、法国、意大利、瑞典、英国等国家仅承认以诉讼方式离婚，3且各允许协议离婚的国家关于离婚登记的受理机关和适用程序也不尽相同。
《中华人民共和国民法典》第一千零七十六条规定：“夫妻双方自愿离婚的，应当签订书面离婚协议，并亲自到婚姻登记机关申请离婚登记。离婚协议应当载明双方自愿离婚的意思表示和对子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见。”表明我国接受当事人协议离婚的立场，且应满足“离婚协议+登记”的要件。（注意，“协议离婚”和“离婚协议”不同，前者是通过“协商+登记”的方式解除婚姻关系，而后者是双方在协商过程中达成的有关子女抚养、财产以及债务处理等事项协商一致的意见，属于协议离婚的要件之一）
对于我国的涉外协议离婚手续，《婚姻登记条例》第十条第二款规定，4涉外婚姻双方可共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。但该条例第十二条第三项5对离婚登记条件进行了特别限制，即结婚登记若非在中国内地办理的，婚姻登记机关不予受理离婚登记。
可见，涉外双方当事人若想在中国内地办理协议离婚，则其结婚登记必须也在中国内地办理，且双方除签订离婚协议外还必须到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理相应离婚登记。
因此，当事人在境外登记结婚，是不可以在中国内地进行协议离婚的。那么是否可以在内地进行诉讼离婚呢？答案是肯定的，如果内地法院根据法律规定认为其对案件享有管辖权，则可以对当事人提起的离婚诉讼进行审理。
（二）涉外诉讼离婚
1、涉外诉讼离婚的管辖
Ⅰ级别管辖
根据《民事诉讼法》第十八条、第十九条规定，涉外离婚案件的级别管辖原则上为基层人民法院，但若离婚诉讼中涉及标的额过大，属于“重大涉外案件”，则应由中级人民法院管辖。
Ⅱ地域管辖
①双方均为中国人的涉外离婚诉讼管辖
A.定居国外的华侨定居国不予受理离婚诉讼的管辖
a.在国内结婚并定居国外的华侨
如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。（《民事诉讼法解释（2022修正）》第十三条）
b.在国外结婚并定居国外的华侨
如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。（《民事诉讼法解释（2022修正）》第十四条）
B.中国公民一方居住在国外,一方居住在国内的管辖
不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。（《民事诉讼法解释（2022修正）》第十五条）
C.中国公民双方在国外但未定居的管辖
一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖（《民事诉讼法解释（2022修正）》第十六条）
D.已经离婚的中国公民，双方均定居国外的管辖
仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。（《民事诉讼法解释（2022修正）》第十七条）
②其他一般情况的涉外离婚诉讼管辖
【一方为中国国籍、一方为外国国籍、无国籍或港澳台居民；或双方均为外国国籍或港澳台居民】
A.被告住所地；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。（《民事诉讼法（2021修正）》第二十二条）；
B.被告无中国住所时，由原告住所地人民法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。（《民事诉讼法（2021修正）》第二十三条）
那么涉及不动产的婚姻家庭纠纷，适用婚姻家庭纠纷的一般地域管辖还是适用不动产专属管辖呢？根据《民事案件案由规定》第二部分“婚姻家庭纠纷”，婚内财产纠纷、离婚后财产纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系析产纠纷、分家析产纠纷等属于婚姻家庭纠纷。故，涉及不动产的婚姻家庭纠纷，应按照一般地域管辖原则确定管辖法院，不适用专属管辖。如广东省中山市中级人民法院在（2021)粤20民辖终172号判决中认为：“杨建辉以与刘惠旋存在事实夫妻关系为由提出共有物确权的起诉，其诉请虽然涉及财产关系，但财产关系认定的前提是事实夫妻关系即同居关系的认定，故本案的案由应认定为涉澳同居关系析产纠纷，本案不应适用专属管辖的规定，应适用一般管辖。”
在此需要特别注意的是：涉外继承纠纷属于专属管辖，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。（《民事诉讼法（2021修正）》第三十四条）
2、涉外诉讼离婚的法律适用
法院在判断是否具有管辖权后，如果存在婚姻效力等先决问题需要处理，则会首先进行审核（如结婚条件、结婚手续是否符合相应准据法的法律规范）。
结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。（《法律适用法》第二十一条）
结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。（《法律适用法》第二十二条）
在婚姻有效的前提下，再根据《法律适用法》第二十七条（诉讼离婚，适用法院地法律）审理与离婚相关的法律问题。
但《法律适用法》第二十七条仅笼统规定“诉讼离婚，适用法院地法律”，该条所指的“诉讼离婚”所涵盖的范围仅包括“解除夫妻身份关系”问题，还是涵盖了因离婚所产生的“财产分割”“子女抚养”等问题？而《法律适用法》第二十三、二十四、二十五条又分别针对夫妻人身关系、夫妻财产关系、父母子女人身、财产关系规定了相应的冲突规范，如果二十七条所称的“诉讼离婚”涵盖了因离婚所产生的“财产分割”“子女抚养”等问题，是否与第二十三、二十四、二十五条产生冲突？
针对第二十七条的适用范围，在法律层面上并无相应司法解释予以说明。学术界有狭义说、中义说、广义说的区分：
狭义说认为，既然《法律适用法》已经对夫妻人身关系（第二十三条）、夫妻财产关系（第二十四条）、父母子女关系（第二十五条）分别作出规定，那么从逻辑上推断，离婚的法律适用针对的仅是婚姻关系的解除，即离婚的理由；6
中义说认为，离婚的效力应包含离婚以及因离婚而引起的财产分割，其理据为1988《民通意见》：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”
广义说是最高人民法院认可的意见，在最高人民法院2011年出版的《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》（以下简称《理解与适用》）中，对《法律适用法》第二十七条与二十三、二十四、二十五条的关系进行了解释：
“二十七条适用于离婚所产生的夫妻人身关系、财产分割、子女抚养等关系，这与二十三、二十四条等涉及的夫妻人身关系、财产关系并不一致。前者是因离婚这个法律事实的发生而产生，解决的是离婚后的法律关系，即解除夫妻的身份关系、财产分割、子女监护抚养归属等；而后两者则是指婚姻关系存续期间所产生的权利义务。即夫妻人身关系，是指夫妻关系存续期间姓名权、人身自由权、住所选定权，同居及忠实义务等问题。夫妻财产关系则是调整夫妻在存续期间的财产归属问题。”7按照字面理解，基于离婚事实产生的夫妻财产关系问题，都应当适用第二十七条“诉讼离婚”的规定，而不是第二十四条“夫妻财产关系”的规定。
然而《理解与适用》并不具有法律约束力。笔者通过案例检索发现，实践中，若当事人直接在提起离婚诉讼的同时请求分割财产，法院一般会直接适用《法律适用法》第二十七条；而当事人已经离婚完毕再单独请求分割财产的，各法院对此类“离婚后财产分割”案由下对《法律适用法》第二十七条、第二十四条的适用则存在差异：
—采取狭义说的法院
广东省广州市中级人民法院在(2022)粤01民终4057号案件中认为：本案系离婚后财产纠纷，按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条规定，夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律……【海南省第一中级人民法院（原海南省海南中级人民法院）(2022)琼96民初303号亦采取此种观点】
—采取广义说的法院
上海市第二中级人民法院在(2017)沪02民终10660号案中认为：孙某1在其与董某的婚姻关系解除后，起诉至中国的法院要求依法分割夫妻共同财产。依照《适用法》第二十七条之规定：“诉讼离婚，适用法院地法律”，而“诉讼离婚”即包括以诉讼方式解除婚姻关系及以诉讼方式分割共同财产，因此，本案首先应选择适用中国法律。
北京市第一中级人民法院(2017)京01民终4772号案件亦认可广义说观点，认为：本案中，因W某是德国公民，本案所涉法律关系为涉外民事法律关系，应当适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》的相关规定予以调整。根据《法律适用法》第二十七条规定，诉讼离婚，适用法院地法。该规定适用于因离婚所产生的夫妻人身、财产分割等关系。本案为离婚后财产纠纷，是双方基于离婚而产生的财产分割争议，应当适用法院地法，即中国的法律进行审理。
—狭义、中义、广义说均未采取的法院
广东省珠海市中级人民法院在(2021)粤04民再51号案中认为夫妻财产关系应适用二十四条，而离婚后财产分割应适用二十七条：
曹某为澳门特别行政区居民，本案为涉澳离婚后财产纠纷，应当参照我国有关涉外民事关系法律适用的法律规定确定解决本案争议的准据法……本案系田某就离婚所产生的财产分割提起的诉讼，首先应当确定夫妻财产关系即夫妻共同财产的范围。因本案双方当事人是在澳门特别行政区缔结的婚姻，故本案涉及夫妻财产关系的法律适用和离婚后财产分割的法律适用两个法律适用问题。
关于本案所涉夫妻财产关系的法律适用问题。本案双方当事人没有协议选择夫妻财产关系的准据法……根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十四条“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律”的规定，曹某与田某夫妻财产关系应以双方共同经常居所地即澳门特别行政区的实体法作为准据法。
关于本案双方当事人离婚后财产分割的法律适用问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二十七条“诉讼离婚，适用法院地法律”的规定，本案应适用内地法律作为处理双方离婚所产生的财产分割争议的准据法。一审法院适用法律有误，本院二审予以纠正。
上述可以看出，在没有明确的司法解释指引下，各法院对第二十七条、第二十四条的理解与适用不尽相同，在此也希望最高人民法院能通过司法解释或指导案例的方式予以指引。
另需注意，当事人在外国诉讼离婚虽得到外国法院判决，但若未在我国申请承认与执行，则该判决在我国不具有法律效力，一方有权在我国再次提起离婚诉讼。8
三、“因涉外协议离婚产生纠纷”与“涉外诉讼离婚”的区别
若当事人签署离婚协议后产生纠纷又起诉至法院，应适用第二十六条（协议离婚）还是第二十七条（诉讼离婚）？进入诉讼程序并不意味着就属于诉讼离婚的冲突规范范围，需要从当事人的请求出发。比如涉外案件中的当事人签署了离婚协议，但一方因拒绝履行法定登记手续，另一方当事人请求法院判决离婚的案件应当属于涉外诉讼离婚范畴。如双方离婚协议已经登记，而一方当事人向法院起诉请求撤销离婚协议或者请求对方当事人履行离婚协议的案件，则属于第二十六条涉外协议离婚的范畴。9
当事人协议离婚的，根据《法律适用法》第二十六条适用法律。
协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。（《法律适用法》第二十六条）
《理解与适用》对涉外协议离婚涵盖的范围同样采取广义说的观点，认为第二十六条适用于协议离婚的实质要件即离婚条件、财产分配、夫妻扶养及子女抚养等问题。
由于协议离婚应满足“离婚协议+登记”的要件，而“离婚协议”是实体问题，“离婚登记”是程序问题。《法律适用法》第二十六条规定当事人协议离婚可以协议选择适用的法律，那么选择后的法律既适用于“离婚协议”也适用于“离婚登记”吗？
实则不然。离婚登记的手续是法定机关代表国家依法行使职权，而法定机关审查和认可协议离婚的程序和条件均是依据本国法律，属于“公法”范畴。如果允许一国公法在另一国执行，实际上就意味着在他国作主权行为，从而损害他国的属地权威。10因此，第二十六条的适用范围应限于“离婚协议”，而不得适用于“离婚登记”。比如，涉外双方当事人在挪威登记离婚，离婚协议选择适用中国法。此时一方不能以离婚登记的手续不符合中国法为由主张协议离婚无效，因为只有离婚协议的效力或实际履行等实体问题应依当事人意思自治适用中国法。而离婚登记等程序问题，依挪威当地法律有效即满足协议离婚在形式上的要件。
四、结语
涉外离婚纠纷的管辖与法律适用是一个复杂而具有挑战性的问题，不仅要考虑当事人国籍，还要考虑婚姻缔结地是否在境内、婚姻是否有效等。
而各国针对协议离婚并未完全认可，且要件与手续也不尽相同。在处理涉外离婚诉讼纠纷时，首先需要确定管辖权的归属，再判断适用的准据法。我国《法律适用法》针对协议离婚、诉讼离婚及夫妻财产关系等均规定了冲突规范，但各冲突规范的适用范围还有待进一步明确。
总之，处理涉外离婚纠纷需要综合考虑各种因素和准则，以确保当事人的合法权益得到保护，并促进建立公正有序的国际离婚纠纷解决机制。
文中附注
1.《民政部关于贯彻执行<婚姻登记条例>若干问题的意见》：八、关于双方均非内地居民的结婚登记问题
双方均为外国人，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料以及当事人本国承认其居民在国外办理结婚登记效力的证明，当事人工作或生活所在地具有办理涉外婚姻登记权限的登记机关应予受理。
一方为外国人、另一方为港澳台居民或华侨，或者双方均为港澳台居民或华侨，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料，当事人工作或生活所在地具有相应办理婚姻登记权限的登记机关应予受理。
一方为出国人员、另一方为外国人或港澳台居民，或双方均为出国人员，要求在内地办理结婚登记的，如果当事人能够出具《婚姻登记条例》规定的相应证件和证明材料，出国人员出国前户口所在地具有相应办理婚姻登记权限的登记机关应予受理。
2.珠海市、广州市与深圳市做法相同，即仅办理一方为内地居民的结婚登记。
3. 参见汪晶,刘仁山.我国涉外离婚法律适用立法之完善——兼论《罗马Ⅲ》对我国相关规定的借鉴[J].湖南社会科学,2013,No.160(06):91、肖永平.论涉外离婚的法律适用[J].社会科学家,1993(05):48-54.DOI:10.19863/j.cnki.issn.1002-3240.1993.05.012.
4.《婚姻登记条例》第十条第二款：中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。
5.《婚姻登记条例》第十二条：办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。
6.许凯.我国涉外协议离婚法律适用规则的规范修正与适法边界[J].华东政法大学学报,2021,024(002):135.
7.万鄂湘.中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用[M].中国法制出版社,2011.205.
8.见江苏省无锡市中级人民法院(2020)苏02民终2234号。
9.许凯.我国涉外协议离婚法律适用规则的规范修正与适法边界[J].华东政法大学学报,2021,024(002):134.
10.万鄂湘.中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用[M].中国法制出版社,2011.194-195.