合伙企业执行事务合伙人恶意侵害合伙企业利益，且怠于代表合伙企业向债务人发起诉讼，有限合伙人决定以自己的名义代位诉讼，却在代位诉讼中遭遇司法空白带来的各种难题；在有限合伙人另行对执行事务合伙人提起的差补义务诉讼中，又因为合伙企业未办理清算导致差补款不确定，被法院判决驳回。这起案件中究竟遭遇了哪些难题？签约环节应该如何设置差补条款？
本集出镜
国际信托：从事信托业务的银行业金融机构，为了扩大业务领域，自2018年起开始尝试影视投资，但因经验不足，决定与新新投资开展合作。
新新投资：一家以影视投资为主业的投资管理公司，实控人杨总曾担任多部知名影视剧的制作人，在圈内小有名气，为了借助国际信托的名气和资金实力，在开展合作中承诺给予国际信托固定收益回报。
国新合伙：国际信托与新新投资设立的以影视投资为特定投资方向的合伙企业，由国际信托认缴1亿元有限合伙份额，由新新投资认缴3000万元普通合伙份额，新新投资作为执行事务合伙人，负责合伙企业运营、影视项目筛选、尽调和投资决策。
南江影业：一家影视剧制作公司，近期筹拍的一部电视剧已经进入实际拍摄期，但因为资金紧张，决定在市场上寻找融资机会。
魅影影业：一家影视剧制作公司，与新新投资的实控人同为杨总。
- 相关企业均为化名
基本案情
2016年9月，国际信托与新新投资签订《合伙协议》，除对有限合伙、普通合伙的相关权利义务进行了约定外，还特别约定：1、禁止反投：即禁止合伙企业资金投向与新新投资存在关联关系的企业或投资项目；2、当投资项目发生逾期时执行事务合伙人应负责以合伙企业名义行使诉讼权利；有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；3、国际信托在投资期间享有按投资金额（1亿元）计算的8%/年的固定收益回报，固定收益回报除通过合伙企业清算时的优先分配权实现以外，如合伙企业清算完毕时还有不足，由新新投资及其实际控制人杨总负责补足。同日，国际信托与新新投资、杨总签订了《差额补足协议》，约定与《合伙协议》相应条款一致。
上述协议签订后，双方均按约定实缴了合伙份额，国新合伙有效设立并开始进行投资项目筛选。期间，国新合伙共筛选了南江影业等3家影视公司的影视剧项目进行投资，为南江影业项目实际投资5000万元，投资期限1.5年，回款方式为到期一次性支付投资本金和固定收益。
我是故事的分割线
2019年1月，国新合伙与南江影业约定的投资期限届满，但南江影业并未按期进行还款，拖延至4月，新新投资除了以国新合伙名义向对方发出催告函外并未采取任何行动，国际信托此时方才发觉异常，主动约谈了南江影业的负责人赵某，终于获悉事情真相。原来，在国新合伙与南江影业签订投资协议前，新新投资的杨总就找赵某说起自己名下的魅影影业也有一个影视剧项目需要投资，但因为和国际信托之间存在“禁止反投”条款，无法将国新合伙的资金直接划转给魅影影业，于是希望南江影业帮忙，南江影业实需融资2500万扩大到5000万，放款当日将其中50%转付给魅影，二人一拍即合。于是，双方签订《投资协议》的同时，由新新投资、魅影影业与南江影业签订了《反投协议》，约定南江影业向魅影影业投资2500万元，还款期限、利率等等均与《投资协议》完全一致。事后，魅影影业拿到了2500万投资款，但其投资的电视剧未能顺利发行，所以未能如期向南江影业还款。现南江影业认为，《反投协议》是《投资协议》的从协议，要么让魅影先还钱，要么只否则偿还实际收取的2500万本息，否则法庭见。
获悉上述事实后，国际信托立即致函新新投资和国新合伙，要求对方对南江影业发起诉讼，但后者一直未予回应，国际信托随即以自己的名义代表合伙企业提起诉讼，要求南江影业返还投资款和固定回报合计5900余万元。
此外，该案诉讼期间，由于合伙协议约定的3年合伙存续期届满，国际信托致函新新投资进行合伙企业清算，但新新投资继续不予理睬。无奈之下，国际信托以约定固定回报与3年届满时获得实际回款的差额，起诉要求新新投资和杨总共同支付差额补足款7000余万元。
审理与裁判
- 有限合伙代位诉讼
立案环节，立案法官首先就有限合伙人如何证明执行事务合伙人怠于行使诉权提出疑问，尽管国际信托提交了向新新投资发出的催告函，但法官认为新新投资并没有回函表示拒绝行使诉权。不得已，国际信托再次发函并在函件中表示对方不回复即表示拒绝，等待一个月后再次起诉，这次立案法官未再提出异议。
然而一波未平，一波又起，立案法官又对管辖问题提出疑问。立案法官认为，尽管《投资协议》存在协议管辖条款，但国际信托作为原告并非该协议当事人，且《合伙企业法》未针对有限合伙代位诉讼的管辖原则进行规定，所以根据“原告就被告”的一般原则，建议在南江影业住所地法院申请立案。经过国际信托内部商议，决定追加新新投资作为本案共同被告，由于新新投资住所地恰好与协议管辖地一致，这样既可解决管辖问题，还可在同案件中追究新新投资怠于履行诉权造成国际信托为此支出的律师费、保全担保费等损失。在追加被告后，国际信托终于“闯”过了立案关。
实体审理中，双方主要争议焦点在于《反投协议》是否系《投资协议》的从协议。就此问题，国际信托认为国新合伙并非《反投协议》的签约主体，而且《合伙协议》明确约定了禁止反投，南江影业理应对此明知。南江影业则认为，新新投资是合伙企业的执行事务合伙人，其身份等同于公司的法定代表人，因此其签订《反投协议》理应代表合伙企业。法院最终认定：虽然新新投资签订了《反投协议》，但该协议并未约定新新投资系代表国新合伙签订该协议，所以无法证明新新投资签订《反投协议》的法律后果由国新合伙承担，据此认定南江影业应当向国新合伙全额支付投资本金和固定回报。
2020年11月，国际信托仍未获得国新合伙相关证照，只得继续代位申请执行。然而执行法官认为：生效判决确认的债权归属于国新合伙，理应由国新合伙申请执行，即便国际信托表示执行回款可打入国新合伙指定账户，但由于《合伙企业法》未规定有限合伙人可代位申请执行，所以国际信托在执行程序中不具有主体身份，据此裁定予以驳回。就此问题，国际信托提出复议请求，上级法院尚未给予答复。 - 差补义务诉讼
该案中，法院判决认为，《差补协议》明确约定差额补足款应当根据合伙企业清算完毕后国际信托实际分配收益与应得收益之间的差额进行计算，目前合伙企业未清算，差额补足款无法计算，据此驳回国际信托的诉讼请求，待合伙企业清算后可另行起诉。
白律师析法
本案法律争议点较多，重点探讨以下问题： - 有限合伙代位诉讼的管辖原则
《合伙企业法》并未规定有限合伙人提起派生诉讼适用的管辖规则，由此产生两个争议问题：一、有限合伙人在派生诉讼中是否受合伙企业与第三人签订的仲裁条款或协议管辖条款约束？二、在合伙企业未事先约定管辖的情况下，有限合伙派生诉讼应如何适用民事诉讼管辖的一般原则？
针对前述第一种情形，根据合同相对性原理，原则上仲裁条款或协议管辖条款仅在合伙企业与第三人之间具有法律效力，但我们认为，有限合伙代表诉讼适用的诉讼担当人理论可视为对这一原理的突破，即有限合伙人在代位诉讼中作为合伙企业的诉讼担当人，在合伙企业与第三人之间存在有效仲裁条款或协议管辖条款的情形下，有限合伙人在派生诉讼中同样受该条款的约束，否则将会导致第三人的期待利益落空。
至于第二种情形，如果合伙企业与第三人签订的协议未约定管辖，有限合伙人提起代位诉讼，因《合伙企业法》并无特殊规定，此时应适用《民事诉讼法》关于管辖的一般规定。除专属管辖与特殊地域管辖，应根据案由及诉争法律关系的性质确定案件管辖。 - 有限合伙代位诉讼的前置条件
《公司法》第一百五十一条规定了公司股东提起派生诉讼的前置条件——监事会或董事会收到股东发出的书面请求后拒绝提起诉讼或三十日内未提起诉讼的，股东有权为了公司利益直接以自己的名义向法院提起诉讼。但《合伙企业法》并未规定类似前置程序，仅在第六十八条第二款第七项规定“执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务”。
我们认为，“执行事务合伙人怠于行使权利”的表述蕴含代位诉讼制度“穷尽内部救济”的一般原理，其要求有限合伙人提起诉讼之前，首先向合伙企业内部提出积极行使权利的请求，只有在执行事务合伙人怠于行使权利，合伙企业内部救济机制失灵的情形下，有限合伙人才有权代位行使诉权，以最大程度保障企业内部自治，防止出现部分有限合伙人滥诉损害合伙企业利益的情形。
因此，在《合伙企业法》规定并不明确的情况下，有限合伙人更要在督促执行合伙人行使诉权的函件中注意措辞严谨，并注意给对方限定行使诉权的合理期限，以便于立案环节法院对前置条件的理解与审查。
关于“执行事务合伙人怠于行使权利”的裁判观点，在焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审民事案（（2016）最高法民终756号）”中，法院认为：“作为执行事务合伙人的和信资本公司是否怠于行使权利，需要结合和信资本公司的作为，对案涉委托贷款发放之后的几个不同阶段逐一进行分析和判断……《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。”在世欣荣和投资管理股份有限公司与长安国际信托股份有限公司等信托合同纠纷案（（2016）最高法民终19号）中，法院认为“世欣荣和公司在认为合伙企业东方高圣的权利被侵犯时，已经就相关问题向东方高圣及执行事务合伙人发函催告，要求东方高圣向人民法院提起民事诉讼，维护东方高圣的民事权利，东方高圣虽予以响应，但未依法提起民事诉讼，世欣荣和公司遂选择以自己的名义提起诉讼并无不妥，符合法律规定。” - 有限合伙人可否享有代位执行权
有限合伙人根据代位诉讼取得的生效判决继续代位执行，或者在执行事务合伙人取得生效判决后怠于申请执行而由有限合伙人代位执行，我们认为同样可援引《合伙企业法》第六十八条第二款第七项为依据，理由是执行程序属于诉讼程序中的一个组成部分，有限合伙人有权代位提起诉讼，实际包含了代为申请执行。
由于实践中关于有限合伙人提起代位诉讼的案例较少，此处可以有限责任公司股东代表诉讼作为参考。在（2016）最高法执复28号案中，法院认为，“本案属于股东代表诉讼在执行阶段的自然延伸……股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼，相应地，胜诉后的利益归于公司……同样，当股东代表诉讼进入执行程序后，股东代表出于继续维护公司利益的目的，向人民法院申请执行生效法律文书，符合股东代表诉讼这一制度设计的内在逻辑。因此，东风公司、汽修厂在联合公司怠于主张自身权利时，有权向法院申请执行。”
根据上述案件的裁判思路，我们认为，在有限合伙人提起的代位诉讼案件中，为确保有限合伙人、合伙企业的利益不因执行事务合伙人怠于行使权利遭受侵害，也理应允许有限合伙人以执行人身份申请执行，只要有限合伙人认可执行利益归属于合伙企业即可。 - 除名执行事务合伙人理论探讨及现实障碍
本案诉讼启动前，曾有人提出可以先对执行事务合伙人予以除名和更换，取得合伙企业控制权后再行诉讼，这一方案看似可行，但实操过程中同样存在障碍。
《合伙企业法》第六十三条规定，“合伙协议除符合本法第十八条的规定外，还应当载明下列事项：……（四）执行事务合伙人的除名条件和更换程序。”《合伙企业法》第六十条规定，“有限合伙企业及其合伙人适用本章规定；本章未作规定的，适用本法第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定。”《合伙企业法》第四十九条规定，“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”
根据上述法律规定，有限合伙企业中对执行合伙事务合伙人适用除名制度的，首先应以合伙协议约定为准，在无协议约定或约定不明的情形下，参照适用《合伙企业法》第四十九条普通合伙企业对合伙人除名的相关规定。以下就该条在实务中的理解与运用作简要分析：
（1）“未履行出资义务”，从广义上来看包括“完全未履行出资义务”及“未完全履行出资义务”两种情形。前者适用除名制度无可厚非，存在争议的是在合伙人仅履行部分出资义务的情形下能否直接适用除名制度。我们认为，鉴于《合伙企业法》第六十五条规定了未完全履行出资义务的合伙人的补缴义务及对其他合伙人的违约责任；同时，该法第三十三条规定在合伙协议未约定或者约定不明的情形下，由合伙人按照实缴出资比例进行利润分配。因此，在合伙人仅履行部分出资义务的情形下，法律已通过补缴出资、承担违约责任或限制分红等手段加以救济，不宜再适用“除名”这一完全解除身份关系的严苛制度。
（2）“因故意或者重大过失给合伙企业造成损失”。根据侵权责任法的一般原理，其他合伙人以该事由主张将执行事务合伙人除名时，需要对以下三个要件承担举证责任：第一，执行事务合伙人主观上具有故意或重大过失。此处对行为人的过错程度进行了较高程度的限定，明确排除了“一般性疏忽或过失”作为适用条件。但对“故意或重大过失”未进一步量化，容易造成司法裁判尺度的不统一。因此，建议当事人在合伙协议中明确“故意或者重大过失”的具体情形，一旦发生协议约定事由，即可适用除名程序。第二，有限合伙企业遭受损失。此处对于“损失”的标准和程度并未进行限定，也未明确是否包括间接损失或预期利益损失。若采用文义解释——只要执行事务合伙人因故意或重大过失行为给合伙企业带来损失即可触发除名制度，则极易导致该制度的滥用，出现多数合伙人共谋侵害少数执行事务合伙人利益的情形。因此，我们认为有必要提前在合伙协议中以概括式列举的方式对“损失”的量化标准加以明确。第三，有限合伙企业遭受损失与执行事务合伙人的故意或重大过失行为之间具有因果关系。
（3）执行合伙事务时有不正当行为。“不正当行为”如何界定《合伙企业法》并未明确规定。根据《合伙企业法》起草修订工作组的解读，“不正当行为”是指合伙人在执行合伙事务过程中，侵害合伙企业或其他合伙人的权益，牟取个人私利的行为[1]。结合《合伙企业法》的相关规定及司法实践，常见的“不正当行为”包括以下情形：执行事务合伙人违反《合伙企业法》如第三十二条项下的竞业禁止义务；利用职务之便侵占公司财产或进行自我交易；因执行合伙事务不当而导致合伙企业受到刑事或行政处罚；账务处理虚假记载、违法违规记账等。
具体到本案，新新投资作为执行事务合伙人期间，与被投资人签订《投资协议》的同时还在国际信托不知情的情况下签订《反投协议》，将部分投资款私下转入其关联企业，最终导致合伙企业投资无法按期回收，此等损害合伙企业利益的行为显然已经属于《合伙企业法》规定的“故意给合伙企业造成损失”和“不正当行为”，理论上对其予以除名是可行的。
然而问题在于，该合伙企业只有一名有限合伙人和一名普通合伙人，合伙企业证照还在普通合伙人掌控之中，当国际信托持除名文件到办理工商变更登记手续时，工商管理部门却提出，仅以一名有限合伙人的意见要求除名另一方合伙人，一是有无此权利问题，二是变更登记如何办理问题，实践中暂无此先例。
另外，即便除名成功，被除名人还对除名异议享有诉权，而有限合伙人若想取回合伙企业章、证，同样需要通过诉讼解决，如果等待内部问题解决后再以合伙企业名义提起对第三人的诉讼，恐怕更会贻误战机。
因此，实践中，在更换执行事务合伙人后再行起诉和直接提起代位诉讼这两个方案之间，更多面临此等困局的有限合伙人大多会选择后者。
复盘时间
纵观此案诉讼过程可谓相当曲折，即便国际信托最终获胜，但也只是惨胜和险胜，究其原因，虽然与有限合伙代位诉讼经典案例较少、裁判观点不统一有很大关系，但根本原因还是国际信托选择合作机构时不够谨慎，且未能从交易结构设计角度对执行事务合伙人加以制约并对自身权益有效保障。在此提供两点建议： - 尝试双GP模式限制执行事务合伙人权利
在选择不熟悉的合作伙伴却必须依赖其专业能力开展业务时，在不增加自身责任的前提下，应适当考虑通过《合伙协议》的权利义务条款设置对对方权利加以限制，因此设置双GP模式更有利于实现这一目的。实践中，一般由GP1负责执行并担任基金投资管理人，主要负责投资管理事务；而GP2负责执行并担任基金运营商，负责基金日常运营及监督GP1的投资管理。简单而言，只有将执行事务合伙人身份控制在自己手中，才是“王道”。 - 设定附期限而非附条件的差额补足义务
控制合作方的最好方式就是从固定回报方面设定交易对手的劣后分配模式和差额补足义务，国际信托显然也考虑到了这种风控手段，且从常规思维出发，在不发生纠纷的前提下，差补义务的确定都是等合伙企业清算完毕后。但问题在于，设定此等风控措施的目的就是为了防止合作方“反水”损害合伙企业和本方的利益，那就应当预见当双方发生纠纷时合作方不配合清算的情况，而一旦发生这种情况，差补义务需要以清算完毕为条件，将变得完全不可控。
因此，有必要打破常规思维，在合同条款设计时将差补义务从附条件变为付期限。具体而言，差补金额的确定和差补义务的产生不与合伙企业清算为前提条件，而是设定一个明确的期限和计算方式，例如差额补足款就以3年投资期限届满时的应得本息和实际分配金额之间的差额进行计算，除非有限合伙人单方面同意继续延长投资期限，否则对方应立即履行差补义务。在这样的条款威慑下，一方面可以使差额补足条款可操作性更强，另一方面还带有威慑功能，合作方必然不敢再在背后搞“小动作”。
本文参考文献：
《合伙企业法》修改起草工作组：《〈中华人民共和国合伙企业法〉（修订）条文释义》，上海财经大学出版社，2006年