浅析上市公司独立董事制度改革

2021年11月12日，广州市中级人民法院对康美药业证券集体诉讼案作出一审判决，各被告的赔偿责任认定如下：康美药业作为上市公司，承担24.59亿元的赔偿责任；五名独立董事各自被判在5%至10%范围内承担民事赔偿连带责任。该案产生了强烈的社会反响，并引发大众对上市公司独立董事制度的思考，特别是独立董事的监督职责、履职能力及责任边界等等。
2022年12月30日，十三届全国人大常委会第三十八次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案二次审议稿）》进行了审议，并再次公开征求意见。该草案二审稿对股份有限公司中董事会的审计委员会应由过半数独立董事组成，以及对独立董事不得在公司担任其他职务、不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断关系等作出明确规定，同时，还将现行公司法中关于上市公司独立董事管理办法由国务院规定修改为由国务院证券监督管理机构规定。
2023年4月7日，国务院办公厅发布了《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》（国办发〔2023〕9号，以下简称《改革意见》），该意见主要从明确独立董事制度改革的总体要求、主要任务及组织实施等多个方面推动形成更加科学的独立董事制度体系，促进独立董事发挥应有作用。本次独立董事制度改革之后，上市公司、拟上市公司应对公司章程、内控制度、独立董事工作细则以及独立董事的选任、履职及任职管理等重大事项加强关注，贯彻法律法规及规范性文件提出的具体要求。以下，本文将结合《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）《改革意见》等法律法规、规范性文件内容，对上市公司独立董事的制度渊源、改革要点等进行概述及简要分析。
上市公司独立董事的制度溯源
上市公司独立董事制度是中国特色现代企业制度的重要组成部分，也是资本市场基础制度的重要内容。在我国，上市公司独立董事制度的创设始于中国证监会颁布的规章、指引及指导意见等文件，其权力来源来自于公司法等法律规定。
1997年12月16日，中国证监会发布《上市公司章程指引》（证监〔1997〕16号），首次提出上市公司根据需要可以设独立董事。
2001年8月16日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发〔2001〕102号），要求上市公司全面建立独立董事制度。
2005年10月27日，修订通过、2006年1月1日实施的公司法第一百二十三条规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。该条款在法律层面正式确立了上市公司独立董事制度，并授权国务院制定具体办法。现行公司法对此保持一致，未作修订。此外，《中华人民共和国证券法》亦对独立董事可以接受股东委托代为行使部分股东权利事项予以规定。
2022年1月5日，中国证监会发布施行《上市公司独立董事规则》（中国证券监督管理委员会公告〔2022〕14号），该规则在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》基础上进行了修订，对原有内容统一编排和改写，并对该文件与《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》《上市公司章程指引》等文件不一致的地方进行吸收、修改，保证规范性文件之间的一致性。
从我国现行法律法规、规范性文件的具体规定来看，独立董事具有董事的一般职权，应当承担董事的责任、履行董事的义务。同时，还具有其他董事没有的特别职权。总体上，独立董事的职责在于通过持续关注和了解公司经营情况、财务情况、重大事件，参与公司决策，对公司经营运作进行监督，确保公司依法开展经营、依法披露信息，维护公司及全体股东的整体利益，特别是中小投资者的合法权益。
上市公司独立董事制度的改革背景
独立董事制度作为上市公司治理结构的重要一环，在促进公司规范运作、保护中小投资者合法权益，推动资本市场健康稳定发展等方面发挥了积极作用。
随着全面深化资本市场改革向纵深推进，独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题亟待解决，已不能满足资本市场高质量发展的内在要求。为进一步优化上市公司独立董事制度，提升独立董事履职能力，充分发挥独立董事作用，国务院办公厅制定并发布了改革意见，对独立董事的职责定位、任职管理、持续监督、任职保障、责任承担等多个方面提出具体意见。
改革意见的亮点解读
01 明确独立董事应关注公司与控股股东等之间的潜在重大利益冲突事项，重点监督关联交易、财务会计报告等关键领域，压实监督职责
独立董事制度是我国借鉴海外公司治理经验并结合国内实践，为了避免大股东无法有效实现自我监督的困境而确立的带有监督作用的制度。但是，在实际公司治理中，由于现行制度对独立董事的监督职责定位不清，导致独立董事职责定位不清，制度目的实现效果不佳的问题。例如，在康美药业虚假陈述纠纷案中，独立董事制度失灵，最终独立董事为此承担巨大的民事责任。
在本次改革中，《改革意见》明确独立董事应当特别关注公司与其控股股东、实际控制人、董事、高级管理人员之间的潜在重大利益冲突事项，重点对关联交易、财务会计报告、董事及高级管理人员任免、薪酬等关键领域进行监督，切实保护中小股东合法权益。未来，国家将推动对公司法等法律法规进行修改，完善独立董事相关规定。
02 设立独立董事专门会议机制及审计委员会机制，优化及增强独立董事的履职方式和履职能力
鉴于我国上市公司的董事会运作现状中，独立董事缺乏有效的前置把关手段，在独立董事不占多数的董事会结构中，独立董事即使在重大事项中持有异议也无法对最终的决策结果产生实质性影响，不利于提前防范资本市场关键领域的风险。同时，对于独立董事如何独立行使职责，有效监督及评估上市公司财务情况和内部控制，在现行制度下亦存在较大的制度空白。
为此，《改革意见》从优化董事会结构、设立独立董事专门会议机制及审计委员会机制等方面入手，通过制度供给优化独立董事的履职方式、增强独立董事的履职能力。具体包括鼓励上市公司优化董事会组成结构，上市公司董事会中独立董事应当占三分之一以上，国有控股上市公司董事会中外部董事（含独立董事）应当占多数；上市公司应建立全部由独立董事参加的专门会议机制，同时，要求上市公司董事会设立全部由非执行董事组成的审计委员会，其中独立董事占多数；审计委员会承担审核公司财务信息及其披露、监督及评估内外部审计工作和公司内部控制等职责；财务会计报告及其披露等重大事项在董事会审议前应当由审计委员会事前认可，关联交易等潜在重大利益冲突事项应当由独立董事专门会议事前认可，强化关键领域监督力度，以此优化独立董事的履职方式，加强独立董事的履职能力。
03 要求证券监督管理机构、国资监管机构加强对独立董事的任职和选任监督，强化任职管理，并推动中小股东积极行权
在现行制度下，对独立董事任职条件和资格认定的监督管理存在短板，在大股东股权集中的背景下，大量存在独立董事素质良莠不齐、“人情董事”的情况。
为此，《改革意见》强调独立董事不得与上市公司及其主要股东、实际控制人存在利害关系，要求证券监督管理机构和证券交易所加强对独立董事任职和选任的监督管理，国有资产监督管理机构加强对国有控股上市公司独立董事选聘管理的监督。同时，在提名机制、持续管理机制中通过推行累积投票制等制度推动中小股东积极行权，强化对独立董事的任职管理。
04 明确“内外有别”的责任承担原则，健全独立董事责任约束机制
鉴于独立董事与非独立董事在上市公司的日常管理、职责范围等方面有所不同，除了要加强对独立董事履职监管外，如何按照责权利匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份特点，亦属于本次《改革意见》所关注的重点内容。
《改革意见》提出，要明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任，在董事对公司董事会决议、信息披露负有法定责任的基础上，推动针对性设置独立董事的行政责任、民事责任认定标准，体现过罚相当、精准追责，合理认定独立董事承担民事赔偿责任的形式、比例和金额。同时，还要求压实独立董事履职责任，进一步规范独立董事日常履职行为，从工作时间、工作记录、兼职家数等方面规范独立董事履职。
05 其他
除上述内容外，《改革意见》还从独立董事的履职保障、完善监督体系等多个维度对独立董事制度体系作出具体的规定，并在组织实施层面提出坚持党对上市公司独立董事制度改革工作的全面领导、完善公司法等法律法规的制度供给、证券监督管理机构及国资监督管理机构等加强监督管理、加大宣传推广力度等具体实施步骤。
目前，中国证监会于2023年4月14日发出《关于就<上市公司独立董事管理办法（征求意见稿）>公开征求意见的通知》，同日，上海证券交易所发出《关于就落实独立董事制度改革要求相关业务规则公开征求意见的通知》、深圳证券交易所发出《关于就独立董事制度改革配套自律监管规则公开征求意见的通知》及北京证券交易所发出《关于就修订<北京证券交易所股票上市规则（试行）>及<北京证券交易所上市公司持续监管指引第1号—独立董事>公开征求意见的通知》，公开征求对有关业务规则、自律监管规则等修订稿的意见。
结 语
本次独立董事改革对明确独立董事职能、完善独立董事的履职方式及保障机制等作出具体规定，并将通过制定、修订有关法律法规、规范性文件、行业规定，在我国资本市场法制建设征程中，对上市公司的治理机制进行进一步优化、完善。
根据《改革意见》等文件规定，本次独立董事制度改革在现有体系框架下，将原来行业规范层面关于独立董事履职、专门委员会职权及运作的规定上升至法律法规、部门规范性文件等层面，并新增独立董事专门会议等治理机制及对独立董事任职条件、任职管理进行修订等。
为此，建议拟上市公司及上市公司在《上市公司独立董事管理办法》等规章、规范性文件、行业规定生效后，及时履行内部决策程序，修订公司章程及股东大会/董事会/监事会议事规则、独立董事工作细则、审计委员会工作细则、专门委员会议事规则等内控制度；并在选任独立董事及独立董事任职管理过程中关注本次改革相较现行规定的变化（例如为上市公司及其控股股东提供服务的人员不得担任独立董事、兼职公司不得超过3家、在公司现场工作时间不少于15日等），严格按最新制度要求执行，以促进独立董事发挥应有作用，促进公司规范运作、保护中小投资者合法权益、维护资本市场健康稳定发展。