国企渎职犯罪中企业挽损的实证分析（一）

国有企业的渎职犯罪是指国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的行为涉及的罪名，包括刑法第一百六十七条【签订、履行合同失职被骗罪】、第一百六十八条【国有公司、企业、事业单位人员失职罪】 【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】、第一百六十九条【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】。国有公司、企业的工作人员的渎职犯罪行为往往给国有企业造成巨大损失，在追究相关人员刑事责任的同时，国有企业如何挽回因渎职犯罪造成的损失，保障企业高质量发展，是司法实践中应该关注的重点问题。
另外，刑法修正案（十二）草案中，对于国有公司、企业相关人员非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等犯罪，将现行对“国有公司、企业”等相关人员适用的犯罪扩展到民营企业。草案规定，民营企业内部人员具有上述相应行为，故意损害民营企业利益，造成重大损失的，也要追究刑事责任。该规定进一步加大了对民营企业产权和企业家权益保护力度，加强对民营企业平等保护。因此本系列文章对国有企业渎职犯罪中企业挽损的实际案例分析，探讨企业挽回损失的最佳救济途径，同样也适用于民营企业。以下为本系列第一篇：
徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪中的企业挽损
徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。
01、涉徇私舞弊低价折股出售国有资产罪民事判决分析
从威科先行法律信息库中以“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”“民事判决”为关键词，搜索到以下民事判决案例，就企业挽损的裁判观点分析如下：
（一）关于低价折股出售国有资产行为的法律效力
1、低价出售国有资产损害了国家利益，故合同应属无效
（2021）沪0115民初39129号：曹颖等与上海虹桥经纪技术开发区联合发展有限公司商品房销售合同纠纷民事一审案件民事判决书
法院观点：本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告之间出售合同，买卖的房屋属于刑事案件认定的低价出售国有资产范围，损害了国家利益，故该合同应属无效。
2、已生效的刑事判决书认定了徇私舞弊低价出售国有资产的事实存在，鉴于该徇私舞弊低价出售国有资产的行为损害了国家利益，买卖合同因违反法律的强制性规定而无效。
(2016)鲁06民终4961号莱州恒富钻石饰品有限公司、张振国确认合同效力纠纷二审民事判决书
法院观点：原审法院作出的（2008）莱州刑初字第277号刑事判决虽认为张振国不构成徇私舞弊低价出售国有资产罪，但认定张振国参与徇私舞弊低价出售国有资产的违法事实存在。张振国在拍卖涉案房地产过程中，利用其为工艺品公司负责人的身份，以其实际控制的恒富公司名义从嘉利达拍卖行低价购得涉案房地产，其行为违反了我国强制性法律规定，应认定该买卖行为无效。莱州工商行在向烟台中院提起（2004）烟民二初字第430号案件前，已经对涉案资产的处理与烟台嘉利达拍卖行有限公司签订了委托拍卖合同，将抵押时已确定价值为180万元的资产确定40万元拍卖保留价，虽无直接证据证实其与张振国之间存在恶意串通，但其行为明显存在恶意，其行为亦构成损害国家利益，故其委托烟台嘉利达拍卖行有限公司拍卖涉案资产的行为亦无效。涉案拍卖行为确认无效后，张振国、恒富公司应当返还取得涉案房地产，莱州工商行应当返还张振国、恒富公司交付的价款。
（二）如何确定受让国有资产不属于“善意”
1、公司以明显低于市场的价格取得涉案财物，不属于善意第三人，法院有权根据生效的刑事判决对第三人占有的涉案财产予以追缴，涉案财产已转化为征收补偿款的，人民法院可对该征收补偿款予以执行。
(2018)鄂0683民初5344号枣阳市棉花总公司企业关闭清算小组、枣阳市天宇棉业有限公司确认合同无效纠纷二审民事判决书
法院观点：徇私舞弊低价出售国有资产的事实。2002年4月至2007年12月期间，黄正刚任棉花总公司党委书记，总经理，负责该公司破产清算工作。2007年7月，襄阳市中兴达资产评估事务所对物资储备公司的房地产进行评估，期间黄正刚要求评估师徐某对上述资产低价评估，评估价值1587229元，后指使李永毅代表郭长进以158万元竞买到该资产。经枣阳市物价局价格认证中心重新鉴定，该资产价值2362242元。黄正刚徇私舞弊将国有资产低价出售，致使国有资产损失782242元。
生效判决认定黄正刚工作职责是负责破产清算工作，造成涉案财产被低价评估，该涉案财产仍由黄正刚运作至天宇棉业公司名下，该公司以明显低于市场的价格取得涉案财物。故枣阳法院根据生效的刑事判决对第三人天宇棉业公司占有的涉案财产予以追缴，符合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款第一、二项规定。因涉案的财产被征收，该财产已转化货币，人民法院可对该征收补偿款予以执行。
案涉资产从对外出售到评估拍卖过户过程中，实际上是由黄正刚在指挥、操纵、运作，其为了达到获取案涉资产的目的，随时转换其为不同公司负责人的身份为获取案涉资产进行服务，天宇棉业公司最终以明显不合理的价格购买到案涉资产，黄正刚作为天宇棉业公司的负责人是非常清楚的，且其主观上具有恶意，在研究处置、评估、拍卖、资产过户等过程中以合法形式掩盖了其非法的目的，在处置国有资产多个环节过程中采取指示评估师故意压低案涉资产的评估价，与拍卖公司恶意串通制作虚假拍卖红线图，贪污土地出让金等违法犯罪手段，损害国有企业利益，造成国有资产流失，违反了《中华人民共和国拍卖法》第三十七条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，据此，一审法院认定案涉的《拍卖成交确认书》无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因天宇棉业公司与棉花公司清算小组之间的买卖合同无效，天宇棉业公司因该合同取得物资储备公司房地产应当予以返还，物资储备公司房地产拆迁后，天宇棉业公司应当向棉花公司清算小组返还对应部分的拆迁补偿款。
2、受让人在知道或者应当知道所受让的资产属于国有资产，且未依法进行报批和评估的情况下，仍以明显不当的低价受让该国有资产的，不属于善意受让人。
最高人民法院[2008]民申字第461号民事裁定书。
裁判要旨：根据《国有资产评估管理办法》第3条的规定，国有资产占有单位进行资产转让的，应当进行资产评估。该规定属于强行性规定，而非任意性规定。国有资产占有单位进行资产转让时未依照上述规定进行资产评估的，转让合同无效；受让人在知道或者应当知道所受让的资产属于国有资产，且未依法进行报批和评估的情况下，仍以明显不当的低价受让该国有资产的，不属于善意受让人。
3、当事人明知所涉股权未经过评估而签订国有股权转协议的，若评估价格属于明显不合理的低价，可认定为恶意串通。
最高人民法院[2009]民二终字第15号民事判决书。
裁判要旨：最高人民法院认为，国有资产转让不仅应当由国有资产监督管理部门审批，而且应当由国有资产评估资格的评估机构进行评估。当事人明知所步股权未经评估而签订国有股权转让协议的，可以认定当事人明知或应当知道其行为将造成国家的损失，而故意为之，说明当事人并非善意。如果签订转让协议后评估价格属于明显不合理的低价，且受让方明知价格明显低于市场价格仍与之交易，谋取不当利益的，即可认定为恶意串通。在上述情形下，应认定为该股权转让协议无效。
（三）检察机关可以督促受损企业提起民事诉讼，法院可以向国企主管部门发出司法建议书，督促追回受损国有资产
1、低价转让国有资产，造成国有资产的流失，损害了国家的利益，该合同属无效合同。检察机关可以督促受损失的国有企业向法院提起民事诉讼，及时追回国有资产。
(2012)海中法民一终字第60号：海南景华实业投资有限公司与海南省旅游发展委员会土地使用权转让纠纷上诉案
法院观点：省旅游委、景华公司于2005年12月18日、22日签订的《转让合同》和《土地使用权转让合同》，虽是双方真实意思的表示，但在过户过程中，由于双方委托办理人林绍南，徐静娜存在恶意串通，篡改公文，私刻印章，低价转让国有资产，造成国有资产的流失，损害了国家的利益，故该合同属无效合同，无效合同自始无效，鉴于合同已履行完毕，且双方都存在过错，双方应互相返还。
检察机关做法：2011年3月9日海口市人民检察院作出海检民行督立字【2011】3号立案决定书，认为2005年下半年，省旅游委委托海南省国际旅游发展中心处置位于海口市桂林洋农场海滨旅游区的"半拉子"土地项目用地8.3亩【土地证号为琼山市国用（2001）字第25-0012号】的土地使用权时，存在当事人恶意串通，低价出让出售国有财产，损害国家利益的情形，而决定予以立案。2011年3月11日，该院作出海检民行督字【2011】3号民事督促起诉书，要求省旅游委向法院提起民事诉讼，及时追回国有资产。2011年5月18日，省旅游委遂向原审法院提起民事诉讼。
2、法院发现低价出售国有资产导致国有企业遭受损失，可以向国有企业主管部门发出司法建议书，要求国企主管部门督促国企将国有资产损失予以追回
（2015）蕉民初字第203号宁德市东侨房地产有限公司与刘兴安、刘兴旺商品房买卖合同纠纷一审民事判决书
（2015）蕉民初字第204号宁德市东侨房地产有限公司与郑贵仙商品房买卖合同纠纷一审民事判决书
法院观点：2013年9月29日，宁德市中级人民法院给福建东侨经济开发区管理委员会发来（2013）宁刑终字第131号司法建议书，认定在审理原审被告人郑长康犯贪污罪、徇私舞弊低价出售国有资产罪一案中，发现郑长康徇私舞弊，将“东侨花苑”第9幢48号店面低价出售给二被告，造成国有资产损失达725088元。为此，请东侨管委会督促原告将上述国有资产损失予以追回。
本案诉争的“东侨花苑”第9幢48号店面在出售给被告刘兴安、刘兴旺之前系国有资产，因被告刘兴安的妻子张玉宇系原告公司职员，原告法定代表人郑长康利用职便，与被告相互串通，徇私舞弊低价出售该店面，致使国家利益遭受特别重大的损失，根据《合同法》第五十二条第（二）项的规定，本院确认原、被告双方于2010年12月7日签订的《商品房买卖合同》为无效合同；根据《合同法》第五十九条的规定，座落于宁德市东侨经济开发区商贸街6号“东侨花苑”第9幢48号店面收归国家所有。
02、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪构成及行为效力
（一）徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪构成
徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪在客观上表现为违反国家规定，徇私舞弊，将国有资产低价折股或低价出售的行为。其侵害的客体是复合客体，包括国有公司、企业财产的国有所有权和国有资产管理制度。
违反国家规定是指违反国有资产保护方面的法律法规. 如《中华人民共和国企业国有资产法》第七十一条第三款规定国家出资企业的董事、监事、高级管理人员有下列行为之一，造成国有资产损失的，依法承担赔偿责任（三）在企业改制、财产转让等过程中，违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的；
徇私舞弊。徇私应理解为徇个人私情、私利。徇私舞弊具体是指行为人为徇个人私情、私利而弄虚作假做违反国家规定的事情。
实施了低价折股或者低价出售国有资产的行为。低价折股是指将国有公司、企业的实物财产、工业产权等故意低估作价，折合为股份作为出资。低价出售是指将国有资产以低于其实际价值的价格出卖给他人。实践中，将国有资产低价折股或者低价出售行为的表现形式是多种多样的，如对国有资产不进行资产评估、或进行了不公正的资产评估、或虽进行了公正的资产评估但仍以低于所评估资产的实际应有的价值低价折股或者低价出售等。
本罪是结果犯。行为人徇私舞弊，将国有资产低价折股或低价出售的行为只有致使国家利益遭受重大损失时，才能构成本罪。
（二）徇私舞弊低价折股、出售国有资产行为效力
从上述判决、裁定可以看出，法院的观点是：徇私舞弊低价出售国有资产的行为损害了国家利益，合同因违反法律的强制性规定而无效，或者是因为当事人恶意串通，故意低价转让损害国家利益而导致无效。
徇私舞弊低价出售国有资产行为，从犯罪构成来看，一方面违反了国家法律强制性规定，另一方面徇私舞弊，存在恶意串通、损害国有资产权益的行为，该类行为认定为无效的法律依据主要有：
1、《民法典》第一百五十三条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。
2、《民法典》第一百五十四条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效
3、《中华人民共和国企业国有资产法》第七十二条：在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。
03、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪企业挽损途径
（一）国企渎职犯罪中国有企业的诉讼地位
刑事诉讼法对于渎职犯罪中作为国有资产受到损失的国有企业，并没有明确其法律地位，其地位并不是刑事被害人，因为渎职犯罪所侵害的法益是国有公司、企业财产的国有所有权和国有资产管理制度，而国企只是受委托管理国有资产，并非国有资产所有者，因此并不是严格意义上的刑事被害人。另外，根据《刑事诉讼法》第一百零一条第二款的规定，其地位也不是刑事附带民事诉讼的原告。从《监察法》以及《刑事诉讼法》的规定来看，可以把渎职犯罪中国有企业称之为被害单位，并应该享有相当于刑事被害人的地位。
（二）徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪企业挽损途径
作为徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪被害单位，可以从以下几个方面着手追缴流失国有资产：
1、国有企业纪检部门在发现国有公司、企业直接负责的主管人员涉嫌徇私舞弊低价折股、出售国有资产行为后，应当立即将案件移送监察委，由监察委对其立案调查，追究其刑事责任。
2、企业应当积极行使作为被害单位的诉讼权利，参与到刑事诉讼中，尽力挽损
企业应当在渎职犯罪被监察委立案调查的过程中，积极配合监委调查，并请求监委对非法利益进行追缴，对企业损失挽回后予以发还。根据国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》第五条第（二）款“非法利益”追缴和“国家利益遭受损失”挽回后处置：“涉嫌为亲友非法牟利罪，国有公司、企业人员失职罪，国有公司、企业人员滥用职权罪的，‘国家利益遭受损失’挽回后，在处置时一般应当结合具体案情，依法发还发案单位或上缴国库。”
申请参加庭审，积极发表意见，挽回企业损失。对被告人非法占有、处置被害单位财产的，应当依法要求法院予以追缴或者责令退赔；对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当依法要求法院判决返还被害单位。对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当要求法院判决继续追缴或者责令被告退赔。
3、企业可以通过人民检察院提起刑事附带民事诉讼挽损
根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十二条规定：“ 国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。人民检察院提起附带民事诉讼的，应当列为附带民事诉讼原告人。”职务犯罪案件造成的国有资产损失还可以通过人民检察院向人民法院提起附带民事诉讼的途径救济。涉及到赃款转移到国（境）外的，还可以由被害单位向涉案资产所在国（地区）提起民事诉讼，追回资产。
4、在法院刑事判决确认有关人员徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪事实后，企业可以以刑事判决确认的事实为依据，以违反了我国强制性法律规定，恶意串通损害了国家利益为由，向法院起诉要求确认低价折股、出售国有资产的行为无效，并要求返还。
5、加强对受损国有企业起诉的支持，通过检察机关公益诉讼职能和法院司法建议职能，支持国有企业挽回国有资产损失的主张。
检察机关的公益诉讼职能中，有对国有财产保护提起公益诉讼的职责。《行政诉讼法》第25条第4款规定：“人民检察院在履行职责中发现国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。
在确定相关人员涉嫌犯罪导致国有财产流失的事实后，检察机关可以履行公益诉讼职能，向企业上级具有国有资产管理职责主管机关发出检察建议，要求履行追回国有财产的职责，也可以以检察建议的方式，建议企业向法院提起民事诉讼，及时追回国有资产。法院也可以以司法建议的方式督促主管部门通过起诉将国有资产损失予以追回。