本集提要
债权人签订以物抵债协议后债务人并未交付标的物，此时债权人是只能主张交付，还是可以回溯主张以物抵债协议签订前双方形成的债权债务关系？此问题涉及新债是否自然消灭旧债的问题，而最高法院在一则公报案例中给出了确定答案，通过这则案例也可见当事人对新债是否消灭旧债进行明确约定的重要性。
基本案情
兴华地产系供水财富大厦工程发包人，通州建总系总承包人，双方于2005年签订《建设工程施工合同》。合同签订后，通州建总完成了施工任务，于2010年底交付兴华地产投入使用。随后，由于兴华地产拖欠工程款，双方决定以供水财富大厦部分房屋折抵部分工程欠款，于是双方于2012年1月13日签订《房屋抵顶工程款协议书》，共同确定了抵顶房屋的具体位置、面积、单价，明确了应在结算时互相补办手续并签订正式合同等，同时双方共同确认房屋抵顶工程款金额为1095万元。
二审诉讼中，兴华地产认可《房屋抵顶工程款协议书》签订后，财富大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记，亦并未实际交付通州建总使用。
审理与裁判
2012年，通州建总向内蒙古自治区高级人民院起诉，诉讼请求：要求兴华地产向其支付工程欠款59,423,053元，并支付相应利息、违约金等。
内蒙古高院一审：
内蒙古高院一审中，法院委托鉴定机构就案涉建设工程进行造价鉴定，鉴定结果为涉案土建及安装工程造价为111,535,186元。根据该鉴定结果及法院确认的已付工程款总额，内蒙古高院一审判决：兴华地产给付通州建总工程欠款26,004,559.35元及其利息。
一审判决后，兴华地产不服并提起上诉称：兴华地产在一审开庭时提交了《房屋抵顶工程款协议书》，该协议双方既未解除，也未被法院确认无效或撤销，故对双方均有约束力，该房屋已经属于通州建总。因此，该1095万元应当从应付工程款中扣除。
通州建总二审答辩称：兴华地产在一审中出示《房屋抵顶工程款协议书》的目的在于证明其有履行付款义务的意思，而非主张用以抵顶工程款，并且该协议并未履行，不可能抵顶已付工程款。
最高法院二审：
1）关于《以房抵债协议》的效力
以物抵债系当事人之间对于债务清偿做出的安排，对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。本案中，兴华地产与通州建总签订的以房抵债协议，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。
2）关于旧债是否因以物抵债协议签订而消灭
当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。本案中，双方当事人签订了以房抵债协议，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。
3）债务人既不履行旧债，亦不积极履行新债，有违诚信，债权人有权主张旧债
一方面，若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。本案中，仅凭当事人签订《房屋抵顶工程款协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的供水财富大厦A座9层房屋抵顶工程款计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判定。因供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华地产并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。
另一方面，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中兴华地产在未依约即时结算并支付工程款时，试图通过以部分房屋抵顶的方式加以履行，遂经与通州建总协商后签订以房抵债协议，更应当积极履行相应义务。协议签订后，兴华地产就曾欲变更协议约定的抵债房屋的位置，在未得到通州建总同意的情况下，兴华地产既未及时主动向通州建总交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即向通州建总支付相应的工程欠款。虽然该协议书未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华地产的工程款债务早已届清偿期，其未履行协议约定义务的行为有违诚实信用原则，致使通州建总签署以房抵债协议的目的无法实现。在这种情况下，通州建总请求兴华地产直接给付工程欠款符合法律规定的精神及本案实际。
综合以上，最高法院终审判决：兴华地产上诉理由不能成立。
白律师析法
本案作为最高法院公报案例，最高法院以《房屋抵顶工程款协议书》系双方当事人真实意思表示为由，认定案涉协议有效，同时确立了“新债消灭旧债需要双方明确作出意思表示，否则属于新、旧债并存”的裁判观点。但实践中，并非所有的以物抵债协议只要系双方真实意思即为有效，还需要同时具备其他前提。因此，本文先讨论以物抵债协议的效力应根据何等情况进行区分，再回到本案判决结果的分析。
- 以物抵债协议的效力认定原则
最高法院《九民纪要》第44条第一款规定：“【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”第45条规定：“【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。”
由此可见，如果是债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，需要同时满足“双方真实意思表示”和“不存在恶意损害第三人合法权益”两项条件。特别是针对第二项条件的审查，由于现实中一些债务人为了逃避对第三人的债务而将其名下有价值的财产无偿转让给关联方，例如自然人作为债务人将房产无偿过户给其亲属、法人作为债务人将其所持公司股权、资产零对价或者超低价转让给其关联公司等等，这是债务人通常还会伪造一份倒签的“以物抵债协议”以对抗第三人，导致第三人对债务人财产的强制执行无法进行。因此，《九民纪要》出台后，法院在审查以物抵债协议效力时更加审慎，特别是以物抵债协议签订时间、抵债双方关系、形成旧债有无对价及对价的合理性等问题，法院对以物抵债协议双方的举证要求很高。
至于履行期限届满前双方达成的以物抵债协议，如果已完成抵债物变更公示，应按让与担保处理；如果未完成抵债物变更公示且债权人要求债务人交付的，最高法院的要求是一律驳回其诉讼请求。而最高法院之所以作出如此规定，主要是基于禁止流质、流押的明确的法律规定，同时也考虑到抵债物在以物抵债协议订立时与实际实现时的价值变化，可能导致双方利益显著失衡。
因此，若债权人有意以其享有的债权与债务人的所有物进行价值折抵，需要对折抵时间、对价合理性、是否损害第三人利益等问题进行通盘考虑，防止出现以物抵债协议被认定为无效的情形。
2. 以物抵债协议签署后新债与旧债的关系
类似本案中出现的情况，实务中有些当事人签署以物抵债协议时不会对以物抵债形成的新债与旧债的关系作出明确约定，此时就会产生新债的产生是否导致旧债径行消灭的争议。
一种观点为债务更新说，认为以物抵债在成立新债的同时，旧债及其上的担保也自动随之消灭。另一种观点为新债清偿说，认为以物抵债成立后，同时存在新旧两债，如果双方在签署以物抵债协议时希望以新债消灭原有旧债，应当在协议中明确做出约定，否则法院应推定旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。当债务人不履行以物抵债协议时，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。[1]通过本案例可见，最高法院显然支持第二种观点。
至于以物抵债协议产生的新债与旧债的关系，由于实务中通常债务人在达成以物抵债协议资信情况已经较差，所以债权人通常会选择主张新债，即要求债务人交付抵债物。对于此等主张，法院在认定以物抵债协议有效并确认抵债物确属债务人所有的前提下，通常会予以支持。例如，(2021)最高法民申1460号案中，最高法院认为：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物未交付债权人，债权人请求债务人交付的，经审查不存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼情形，且无其他无效事由的，依法应予以支持。”
不过，现实中也有类似本案的情形，即债权人虽然签订了以物抵债协议，但因为种种原因并不主张新债而是回溯旧债的主张，所以下一个问题结合对本案的分析，探讨债权人选择要求债务人履行旧债的前置条件。
3. 债权人选择要求债务人履行旧债的前置条件
本案中，一个关键事实是：兴华地产在长达4年的时间里既未配合办理房屋所有权变更，也未交付房屋实际占有，也即以物抵债协议并未得到任何履行。
根据最高法院有关“新债清偿说”的最新观点，债权人并非可以直接选择要求债务人履行新债务或旧债务，由于新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应先请求履行新债，债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。[2]由此总结，债权人选择旧债的前置条件应当是新债并未得到任何实际履行，且债权人曾催告债务人履行新债。
假设本案中兴华地产已经向通州建总实际交付房屋且始终在通州建总实际占有状态，只是未办理过户手续，此时以物抵债协议已经得到部分履行，则我们判断通州建总回溯旧债的主张难以得到支持，法院大概率会向其释明继续主张新债。
另外，根据本案案情，暂无法看出通州建总于起诉前是否催告债务人交付房屋并办理过户手续，而最高法院则是根据以物抵债协议长期未得到履行的事实径行认定“通州建总签订以房抵债协议的目的无法实现”。我们理解，最高法院主要是依据诚信原则作出这样的认定，由此在本案中债权人对履行新债抑或旧债享有选择权，并不以新债是否已不具备履行条件为前提，这点与“新债清偿说”的一般观点有所不同，笔者针对本案中这一问题保留自己的观点。
最后，还有一种情况是，债权人选择性主张了旧债并获得法院支持，但通过强制执行程序并未实现，此时债权人可否放弃旧债回溯新债之主张？我们认为：债权人对旧债的主张在经过法院生效判决确认后，应认定为其关于新债、旧债的选择已经明确，此时旧债已经消灭新债，债权人无权反复主张，否则将增加诉累、耗费司法资源，还会发生债务人重复履行债务的可能性。
复盘时间
签订以物抵债协议需谨慎
“钱不够，东西凑”，这是自古有之的传统交易方式，现实中非常普遍。然而随着《九民纪要》和《民法典》及其相关司法解释的出台，“以物抵债协议”的效力问题愈加凸显。如前文所述，真实享有债权的债权人签订以物抵债协议时需要非常谨慎，一方面要确保抵债物确系归属于债务人、无权利瑕疵，另一方面则要关注以物抵债协议签订前是否债务履行期已经届满、已经经过双方确认，同时要关注抵债价款是否合理等问题。假设债权人希望以低于物本身的价格进行折抵，则更需要注意在协议中对此进行明确约定，确保系处于债务人真实意思表示以及并非恶意损害第三人利益。
新债是否消灭旧债问题需要明确约定
以物抵债协议是一种常见反映新债、旧债关系的合同类型，此外也有其他一些类型的协议会存在新债、旧债选择权冲突的问题。根据最高法院确立的裁判观点，新债并非直接消灭旧债，而是需要根据当事人作出的意思表示。因此，最好的办法是在协议中对此加以明确，例如当事人约定：“本协议签订后，双方因原协议确立的债权债务消灭（部分消灭），除非本协议解除”。
[1]参见《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第301页
[2]参见《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第304页