关键词：修改性使用 不正当获取 惩罚性赔偿 专利与技术秘密
一、案情聚焦
长某公司自1998年7月成立以来，成功研制了一种药品生产方法用于生产“长某露”牌滋阴强生口服液。2005年7月7日，该公司申请“一种滋阴强生口服液药品的生产方法”发明专利，专利授权公告日为2008年4月2日。公司为量产此口服液，独立研发了生产工艺，并编制《滋阴强生口服液生产工艺规程》（以下简称“长某公司工艺规程”）。该规程是涉案技术秘密的保护对象及载体。2017年7月“长某露”牌口服液开始量产至2018年4月停产。2021年7月鉴定意见书，载明具备非公知性的技术信息包含：秘点2、4-10、12、14-16。
韩某华原为长某公司总经理，就职期间利用董事长常年不在公司之便，在公司隔壁租赁办公用房，于2017年10月24日伙同案外人庞某杰等共同成立汇某公司，2018年9月离职并入职汇某公司。李某梅原为长某公司办公室主任、焦某宾原为长某公司生产制造部设备主管，二人分别于2018年8月、10月离职并入职汇某公司。
2017年12月26日，汇某公司印发了由李某梅审核、韩某华批准的《黄精蛋白肽饮品生产工艺规程》（以下简称“汇某公司工艺规程”）。2018年10月11日，韩某华提交“黄精蛋白肽饮品及其制备方法”的发明专利申请未获授权。2018年12月7日，汇某公司的股东变更为韩某华、李某梅，法定代表人变更为李某梅。2018年至2020年期间，汇某公司生产并销售与长某公司高度近似的“长某肽”“汇某长某露”“汇某康”等产品，并宣称“二代长某露”比“一代长某露”效果更好，同时向长某公司部分客户低价销售，致使许多客户减少或中断业务关系。汇某公司作为同业竞争对手，获取并使用长某公司的商业秘密从事营利性活动；韩某华、李某梅、焦某宾知悉长某公司的商业秘密，并在离职后披露和使用；汇某公司等人所实施的行为已共同侵害了长某公司的商业秘密，造成重大经济损失。向湖南省长沙市中级人民法院提起诉讼，请求判令立即停止侵权，并赔偿经济损失共计四百万元。
一审法院认定[1]：
- 虽然涉案专利公开了“一种滋阴强生口服液药品的生产方法”，但其并非工业化、规模化、机械化生产模式下的生产流程。因此，长某公司主张保护的信息构成商业秘密；
- 韩某华、李某梅、焦某宾作为可接触到核心商业秘密的中、高层管理人员，其以不正当手段获取长某公司工艺规程具有高度盖然性；
- 汇某公司实际使用了涉案商业秘密，但在案证据无法证明其披露涉案商业秘密。判决停止侵害商业秘密并赔偿2269125元。双方均不服一审判决向最高院提起上诉。二审判决驳回上诉，维持原判[2]。
二、律师评析
（一）专利已公开产品制造方法，以生产工艺流程为技术秘密保护对象，在确定具体范围时的注意事项
本案中，汇某公司抗辩称长某公司所主张的配方、工艺流程等生产技术信息已经通过涉案专利对外公开，设备组合系属行业常规，技术信息已为公众所知悉，不构成商业秘密。
一审法院认为，虽然涉案专利公开了“一种滋阴强生口服液药品的生产方法”，但其权利要求书所记载的是1000ml口服液产品的生产方法，并非工业化、规模化、机械化生产模式下的生产流程。长某公司基于工业生产要求，结合自身技术条件、生产经验、企业规模制定的生产步骤，是将发明专利转化为工业产品的生产流程。公众可以获得涉案专利所公开的发明方法，却难以获得与长某公司完全一致的工业化生产流程及完全一致的设备组合方式，上述技术信息属于不为公众所知悉。最高院又做了进一步论述：首先，涉案专利虽然公开了秘点2、4-7部分内容，但并未公开秘点2、4-7所涉全部技术方案。上述秘点所涉技术信息与涉案专利相比，在配方的具体配别、基本操作步骤的具体实施等方面进一步细化；其次，秘点8-10、12-16涉及药品制备中所涉生产设备的组合及选型、中间产物的质量标准、原料和辅料的耗材等在涉案专利中并未体现，且汇某公司并未提交证据证明上述技术信息已经公开。因此，一审法院对此所作认定并无不当。
“生产方法”与“生产工艺流程”密切相关但具有实质差别，产品生产工业流程并非实验室生产方法的等比例放大。通常情况下方法专利载明的文献信息及常规工艺流程，与应用于生产经营的具体工艺流程相比要简单得多，以此来否定涉案生产工艺流程的“非公知性”是不现实的，这也侧面反映出汇某公司未曾实际从事涉案技术的研发工作。
强调专利“以公开换保护”，仅以公开与否对商业秘密与专利做作简单划分，这对商业秘密保护机制理解是不够的。
首先，在企业的研发与生产经营管理过程中商业秘密保护对象或范围虽然是具体的，但相比较专利却是不明确的，既可能涵盖整个技术方案，也可能只限于方案中一个特定环节。这是商业秘密研发生产经营管理与保护的正常业态。然而，在中国当前商业秘密法律保护的状态下，寻求法律救济时，权利人需要明确所主张的商业秘密保护范围且有相对应的载体为支撑以证明其真实性。这一要求，与专利维权在工作方法与证据准备等方面有着很大的不同；
其次，专利权利要求、专利说明书与附图等通常形成于实验室制成产品后、工业化批量生产前，甚至是更早的时间点。此时生产流水线还未建成，实际生产工艺流程与实验室制法不完全相同或有很大的不同。为此在确定所主张商业秘密范围时，工作重点既不是区别两者之间的不同之处也不是相同之处，而是明确技术秘密所要保护的范围，且要确保与解决技术问题的技术方案未被专利文献披露；
再次，为实施专利而研发完成的生产工艺流程，将其作为商业秘密保护的，在确实保护范围时，为确保上述未被披露的要求，在提炼秘密点过程中建议将专利权利要求的内容、说明书的要点、附图关键信息等，作为秘密点说明文件的技术背景或者作为要解决的技术问题和所要实现的技术效果等内容，在技术秘密点说明文件中表述，尽可能的在说明文件的“秘密点内容”部分中非必要的情况下不要再体现；
最后，要引申说明的是企业对核心技术是采取专利保护还是商业秘密保护，或者是兼而有之，均应做必要的技术分析，方能实现以有效而不同的知识产权类型给予保护。在做专利布局时必须考虑与该批专利技术密切相关的或配套的技术秘密保护的问题，以专利授权为首要目标而轻视技术秘密保护的做法是不可取的，必须纠正。在专利申请与专利实施的过程中，要尽可能的遵行非必要不披露技术秘密方案中必要技术特征的原则。
（二）工艺规程部分内容实质相同的事实认定，与证明修改性非法使用涉案技术秘密密切相关，并产生重要作用
一审法院认为，汇某公司所提供证据虽然能够证明本工艺规程与长某公司工艺规程存在较大差异，但工艺规程编制人员均系长某公司前员工，在案证据不足以排除规避法律风险的可能性，应承担举证不能的不利后果，据此认定实际使用了涉案商业秘密。二审法院认为上述认定并无不当，并查明涉案秘点2和秘点6中的黄精煮提工艺无实质性区别且所提交的证据未能体现汇某公司原料选取、检验功效等研发过程。
本案中汇某公司存在不正当获取涉案商业秘密行为且销售的被诉侵权产品功效近似，在对外宣传声称是“长某露”的升级产品，最高院认为应由其证明其实际实施的工艺规程不同。虽然汇某公司制造被诉侵权产品的工艺规程仅部分内容与涉案商业秘密构成实质相同，但是，根据在案证据依然应当认定汇某公司使用了涉案技术信息。现对该部分判决的说理论证总结如下： - 长某公司“长某露”牌滋阴强生口服液产品从申请专利到推向市场，经历了长达10多年的研究、开发过程，而汇某公司在成立仅两个月有余就印发了汇某公司工艺规程，且对于该工艺规程的研发过程没有提交任何证据予以证明。显然，汇某公司工艺规程并非汇某公司自身研发成果；
- 韩某、李某和焦某等人均系长某公司前员工参与研发工作，在获取长某公司涉案技术信息之后，具有进一步研发改进生产被诉侵权产品的技术条件，结合产品相似与工艺规程包含有涉案技术信息实质相同的事实，应当认定相关不同之处是在使用了长某公司涉案技术信息后的适应性调整和改变，这种适应性调整和改变本身就是对长某公司涉案商业秘密的使用行为。
笔者《技术秘密刑事案件中修改性使用的证明方法与证据标准》[3]一文中指出：修改性使用的侵权信息显然已与涉案商业秘密是不相同也不实质相同的，因为在使用时对涉案商业秘密已经做了修改。技术秘密诉讼案件中将侵权信息与涉案技术秘密委托鉴定机构做同一性比对，是证明非法使用的方法之一，但不应是唯一的证明方法。同一性比对鉴定结论为不相同或不实质相同，并不能必然得出一定没有使用涉案技术秘密的结论。在该文中提出了三步证明法，即先证明被修改使用的涉案技术方案不为公众所知悉，再证明所使用的涉案技术秘密具体必要技术特征及功能，然后再证明对所使用的必要技术特征组成的技术方案属于不为公众的知悉。
该案对笔者的上述观点有所启发。
在此语境下所讨论的修改性使用技术秘密的认定，通常以所修改的涉案技术秘密方案是不正当手段获取的为事实基础，为此可以考虑选择两种不同的方式证明修改性非法使用，以应用于司法实践检验并进一步完善： - 权利人所主张的涉案技术秘密方案与修改后所使用的技术方案整体进行比，得出的部分相同或实质相同的结论并阐明该相同部分与整体技术方案的包含关系，作为证明修改性使用的事实基础；
- 权利人所主张的整体技术方案拆分成若干技术秘密方案，比对得出某一个或几个技术秘密方案相同或实质相同，并阐明相同或者实质相同的技术方案与整体技术方案的包含关系，作为证明修改性使用的事实基础。
除此之外，本案在如下两个方面也值得学习借鉴：
一是，被侵权人的经济损失不应因权利人停产而消除。虽然长某公司自2018年4月起处于停产状态，无法通过生产滋阴强生口服液获得利润，但涉案商业秘密仍然对其具有商业价值，亦可通过许可他人使用而获得经济收益。长某公司是否实际生产，与汇某公司被诉侵权行为是否给其造成损失并非完全对应关系。因此，以公司停产为由认为不存在经济损失不能成立；
二是，被诉侵权行为人在职期间即成立新公司生产竞品，对消费者刻意宣称其产品系“长某露”牌滋阴强生口服液的升级产品，故意低价倾销，造成被诉侵权产品系“长某露”替代产品的假象，其侵权手段有明显恶意，且情节严重适用1.5倍惩罚性赔偿等。
[1] 一审案号：（2020）湘01民初2709号.
[2] 二审案号：（2022）最高法知民终17号.
[3] 李德成,白露. 技术秘密刑事案件中修改性使用的证明方法与证据标准 [J].中国律师,2023,(10):71-73.