行政合同还是民事合同——国有土地使用权出让合同性质辨析的观点汇总

导言
在政府作为当事人之一的国有土地使用权合同纠纷中，题述问题基本都会被作为争点之一。尤其是国有土地使用权出让合同中经常约定仲裁条款的情况下，此类问题非常普遍。国有土地使用权出让合同究竟是行政合同还是民事合同？如果是行政合同，则超出了仲裁委的主管范围，应当由法院按照行政程序来受理。如果是民事合同（假定约定了仲裁），那么就可以由仲裁委进行审理。然而，题述事宜在学界和司法实践中经历了漫长的争论，目前仍无定论，此文并不旨在为解决这一难题贡献绵薄之力，只是将两派观点进行整合，供读者按需使用。
行政合同派
主要观点汇总:
出让合同系政府机关对使用土地的批准，土地管理部门与用地者之间是管理与被管理的关系。签订出让合同系为合理开发和利用土地资源的行政目的。行政主体享有特权，单方解除、变更权。政府签订合同后仍享有对受让方使用土地的监督权及受让方存在违法情形或违反合同情形时的制裁权。
出让合同作为行政合同是因其以行政许可权为背景。土地出让金并非财产权交易的一种对价。出让合同的缔约和履约存在强制性。因此，国有土地使用权出让是由行政机关通过行政权来实现的，是土地所有者处置土地的一种方式，合同双方是管理与被管理的关系。
出让合同的目的、主体、程序、内容及履行均具有较强行政色彩，国有土地使用权出让合同，是从协商民主和便于履行出发，采取了协议的方式，实际上属于行政许可的转换形式。
同为国有自然资源的矿藏的探矿权采矿权协议就属于行政协议。国土资源部《关于进一步规范探矿权管理有关问题的通知》明确规定，探矿权出让合同属于行政合同，探矿权可以采取协议方式代替许可证取得；财政部、国土资源部《关于深化探矿权采矿权有偿取得制度改革有关问题的通知》亦规定：“登记管理机关可依法以行政合同方式与探矿权人就勘查工作法规规定及相关事宜作出约定，……对勘查实施方案的实施实行合同管理。”
此类协议纳入行政诉讼受案范围较之民事诉讼具有比较优势。1）防止政府因缺乏公法规制，不守约、不诚信，大面积恶意随意毁约的情况，维护了政府诚实守信的良好形象；2）改变了过去对协议背后的违法行政行为无法通过民事审判予以有效监督的状况，维护国家利益和人民群众的合法权益，防止少数人侵占、非法处置国有土地，外部资本侵吞、非法控制国有资源、国家资产；3）结束了国有土地使用权出让决定阶段和实施阶段分别为行政和民事而各管一块的混乱局面，有利于彻底化解作为整体的国有土地使用权出让合同纠纷。
持此观点的地方规范：
《湖南省行政程序规定》第九十三条规定，行政合同主要适用于国有土地使用权出让等事项；
《浙江省高级人民法院关于房屋征迁纠纷等案件受理问题的通知》(浙高法【2015】171号)规定，集体土地上房屋征迁协议及国有土地使用权出让合同属于行政协议，由此发生的纠纷作为行政案件受理。
相关案例：
最高人民法院第三巡回法庭审理的上诉人江苏某公司、顾某、汪某某与上诉人盐城市大丰区政府、被上诉人盐城市大丰区国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案，二审调解书将安设建设用地使用权出让合同定性为行政协议，案号（2016）最高法民终822号
山东省东营市中级人民法院（2005）东行终字第7号行政判决书，东营市国土资源局开发区分局与山东华林纸业有限责任公司土地行政合同上诉案
主要参考资料：
最高人民法院杨科雄《国有土地使用权出让合同属于行政协议》，载人民法院报2017年02月08日期第06版
张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社1994年版，第32页
于立深：《行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用》，载《行政法学研究》2017年第2期，第36-53页
相关法律规定：
中华人民共和国行政诉讼法（2017修正）第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
……
（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第十一条行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）其他行政协议。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条法条释义节选修改后的《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、明确列举了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议两种行政协议，对于其他行政协议没有列举。为明确行政协议的范围，结合相关法律规定和司法实践，司法解释起草过程中，又列举了以下几种行政协议：一是国有自然资源出让协议。最为典型的国有自然资源出让协议是国有土地使用权出让协议。国有土地出让合同是一种比较典型的行政合同，《城市地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等法律、行政法规和部门规章对国有土地使用权出让合同的签订、履行、解除、处罚等进行了较为详尽的规范。国有土地使用权出让合同是由土地行政管理部门与土地使用者，在平等协商的基础上，通过招拍挂方式签订的协议；目的在于实现国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标，实现土地管理部门对国有土地进行管理的行政职权；合同内容包含了土地行政管理部门对合同履行进行监督，对使用者没有按合同约定开发利用土地，或者改变土地用途行为予以纠正、处罚，甚至无偿收回土地使用权等，这些内容并非民事权利义务，更多的是当事人双方行政法上的权利义务。因此，我们认为，国有土地使用权出让合同是典型的行政合同（协议）。除国有土地使用权出让合同外，国有矿产资源出让合同、海域使用权出让合同等亦属此类行政协议范围。……
但是，在司法解释草案征求意见的过程中，一些单位和部门对上述列举的协议是否能够归属于行政协议问题提出异议，认为仍需进一步实践探索，目前明确时机尚不成熟。鉴于此，最终通过并公布的司法解释只是列举了《行政诉讼法》已经明确属于行政协议的政府特许经营协议和土地房屋等征收征用补偿协议，
兜底条款用了一个“其他行政协议”。实际上，司法解释并未对《行政诉讼法》列举之外的其他行政协议形式进行列举。对此，我们认为，在今后的行政审判实践中，人民法院应当积极开展行政协议案件受理和审判的实务探索，要根据行政协议的定义和基本要素进行认真鉴别，凡属因行政协议引发的争议，应当指导当事人提起行政诉讼，人民法院按照行政案件予以受理、审判。
民事合同派
主要观点汇总：
出让合同的主要目的是确立用益物权，规范土地所有人与土地使用人的权利义务关系。行政法学者所主张的对土地资源的高效管理，是土地管理的目标，而不是出让合同签订的目的。
a)《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定，土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。
b) 《中华人民共和国物权法》将建设用地使用权作为单独的第十二章规定在第三编用益物权中，对建设用地使用权的权利范围、取得、使用、转让、登记、消灭等作了规定，并规定了出让合同的主要条款，说明签订出让合同的目的是行政机关代替国家行使土地所有权人的权利，在土地上设置用益物权，收取土地出让金。
c) 最高人民法院于《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）开宗明义地提出，“根据《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”
从合同签订及内容来看，出让合同确立的是民事法律关系。暂行条例第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。而平等、自愿、有偿系民事法律关系的基本特征。
从出让合同的签订程序看，现在的出让合同多采用招拍挂方式，受让人并无义务签订出让合同。土地出让的价格多由市场决定，而非行政机关确定。
从出让合同的条款看，也可解读出出让合同为民事合同的结论：
a) 物权法第一百三十八条规定，建设用地使用权出让合同一般包括：土地界址、面积等；建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；土地用途；使用期限；出让金等费用及其支付方式；解决争议的方法。物权法规定的基本条款中并不含有政府由监督、处罚等反应行政法律关系的条款。
b)《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（国土资发[2008]86号）中，受让人不履行相关义务时承担的是违约金。受让人违约时，政府收回土地也属于依据合同行使解除权。出让合同的基本条款及违约救济均表现为民事法律关系。
c) 即使出让合同含有部分行政性条款，也不能改变出让合同的本质。还是应当以出让合同的特征条款来确定其性质。而出让合同的特征确立的是对土地的占用、使用、收益权利，体现私法上的关系，而非公法上的权利义务。
行政机关的管理行为并非出让合同中规定的权利，而是法律规定的行政职责。
行政优益权的存在并不利于增强土地使用权的稳定性。将出让合同规定为民事合同，可以限制行政机关行使优益权，增强市场主体的信心。并且，出让合同纠纷适用民事诉讼程序也更有利于维护出让合同双方诉讼权利义务的均衡。
参考资料
最高人民法院民一庭谢爱梅《国有建设用地使用权出让合同性质辨析》，载《民事审判指导与参考》总第69辑
最高人民法院王林清《国有建设用地使用权出让合同性质辨析》
后记
国有建设用地使用权出让合同性质之争久矣，之所以出现前述两派，也是由于土地管理部门的双重身份决定的。在笔者看来，行政合同派所援引的大部分观点其实并未指向合同的本质，而是更多地提及了合同中涉及行政管理职责的条款。但事实上，这些条款即使不约定在出让合同中，土地管理部门也一样可以依据相关法律法规行使职权，所以该等约定本身就不是合同的核心条款。所以笔者更倾向于民事合同派的观点。当然，司法实践中很少有单纯就合同性质进行学理争论的情形，前述内容也只是为案件中某一个争点的某一部分内容作参考。如果涉及到案件主管（法院还是仲裁）问题，还需要结合诉讼标的、当事人诉请所指向的条款具体分析。