新形势下金融资管合同无效之裁判研究——2019年全国法院民商事审判工作会议纪要研究系列

前言
今年7月初，最高人民法院在哈尔滨召开了全国民商事审判工作会议。最高人民法院审委会专职委员刘贵祥在本次会议上的讲话（以下简称《讲话》）及《2019年全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称《会议纪要》）在网络上流传甚广，在法律实务界引起了较大反响。
合同效力问题在《讲话》和《会议纪要》着墨甚多，内容十分丰富，对正确处理行政监管与合同效力认定问题、不同合同效力形态区分处理、违反公共秩序无效、合同无效程序保障等在司法审判实践中较为突出的问题作了重点阐述与指引，是今后较长一段时期内民商事审判工作的裁判尺度和裁判观点的风向标。
“成功的经验不一定适合所有人，但是失败的教训大家都可以吸取”——“合同有效的情形大家可以视而不见，合同无效与效力瑕疵的情形大家不得不重视”，金融监管的整体环境下似乎想在司法环节让监管政策“长牙齿”，“长牙齿”的方法一方面是在行政监管层面有重罚，另一方面是在商法和民法司法领域对不满足监管初衷的合同效力予以否定，让金融活动参与主体有血淋淋的教训——“监管司法化”、“司法监管化”同时并存。
本文拟从讲话和会议纪要中专章阐述的合同无效的问题入手，并结合金融资管领域的相关司法判例，对金融资管业务合同无效风险点进行梳理，以期进一步提高金融资管业务的交易结构与协议安排的司法裁判预期管理，达到为客户最大限度减少金融资管业务安排风险敞口的目的。从律师为客户提供金融资管非诉交易的角度而言，对诸多交易结构创新发表法律意见的时候可能就不是一句“不违法法律法规的强制性规定”能够解决的了，需要更加全面和审慎地评估创新型交易结构的法律风险。
一、认定合同效力的原则性问题
1.坚持依法认定合同效力，慎重否定合同效力的原则
《会议纪要》明确提到：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思表示。要依法认定合同效力，慎重认定合同无效。”《讲话》明确指出：“人民法院在认定合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质、规范目的以及规范对象基础上，权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全等因素综合认定合同效力。”
从上述内容可以看出，判断合同效力要坚持以《民法总则》、《合同法》及其司法解释相关规定作为依据。特别是，人民法院在认定合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效时不能作出任意扩大解释，应当坚守慎重性原则。
2.适当运用穿透式审判思维，探究真实的交易目的和法律关系
《讲话》明确指出：“商事交易如融资租赁、保理、信托等本来就涉及多方当事人的多个交易，再加上当事人有时为了规避监管，采取多层嵌套、循环交易、虚伪意思表示等模式，人为增加查明事实、认定真实法律关系的难度。妥善审理此类案件，要树立穿透式审判思维，在准确揭示交易模式的基础上，探究当事人真实交易目的，根据真实的权利义务关系认定交易的性质与效力。”
上述内容直接与《民法总则》第一百四十六条[1]规定“通谋虚伪意思表示”效力认定规则相对应。同时，《民法总则》第一百四十六条第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，改变了《合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”的效力认定规定。在“以合法形式掩盖非法目的”中，既可能是两个行为，也可能是一个行为，按照《合同法》的规定，无论是两个行为还是一个行为，都是无效的；按照《民法总则》规定，在隐藏行为中，虚伪意思表示尽管因其并非当事人的真实意思表示而无效，但被隐藏的行为则要根据法律行为的一般有效要件来判断，如被隐藏的行为符合有效要件，则该行为有效。
3.辩证处理民事审判与行政监管关系，合理解释违反公共秩序问题
《讲话》指出：“要辩证处理民商事审判与行政监管的关系。既要使市场在资源配置中起决定性作用，又要更好地发挥政府作用。这就要深入研究市场准入资格、行政审批等各种行政监管规范对民商事合同效力及履行的影响，依法确定当事人之间的权利义务关系。要充分尊重监管规定和交易规则，依法支持监管机构有效行使监管职能。要有效应对监管政策变化给民商事审判带来的挑战，加强与监管部门的协调配合，协力化解重大风险。”
《讲话》强调：“违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。因违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院才能认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形，严格限制因违反公共秩序认定合同无效的范围，提高规则的稳定性、可预期性。”
二、合同因违法而无效
1.《会议纪要》提出确认合同因违法而确认无效的指导意见及具体表现形式
《会议纪要》指出：“在认定合同是否因违反《民法总则》第一百五十三条规定的法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质以及规范对象基础上，兼顾权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全保护等因素。下列合同，一般可以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效：交易行为本身违法，如赌博、洗钱行为；交易标的违法，如器官、毒品、枪支等的买卖；违反特许经营规定，如职业放贷人签订的合同；交易方式严重违法，如违反招投标等竞争性缔约方式签订的合同。违反法律、行政法规关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等强制性规定的合同，一般不应认定无效。”
2.最高法院合同因违法而被确认无效之案例简析
早在《审判纪要》之前，最高法院对此问题也早形成了较为明确的观点，比如（2017）最高法民终647号案件，最高法院在该案判决书中明确阐明了确认合同无效的法律适用原则。
在该案判决中，最高法院认为：“根据本案查明的事实，高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款合同》无效。高金公司的经营范围为项目投资（不含专项审批）、财务咨询、企业管理咨询，高金公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。”
三、合同因违反公共秩序而无效
1.《会议纪要》提出确认合同因违反公共秩序而确认无效的指导意见
《会议纪要》指出：“违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。因违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。要尽可能通过类型化方法明确违反公共秩序的具体情形，严格限制因违反公共秩序认定合同无效的范围。”
《会议纪要》坚持了将确认合同无效的依据层级限定为法律、法规层级，申明了不能仅以合同违反规章、监管政策等规范性文件为由而确认其无效的态度，整体上持收缩解释的原则。只有在合同违反规章、监管政策并同时导致违反公共秩序的情形下才能认定合同无效。《会议纪要》上述内容依据的核心在于《民法总则》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，合同因违反规章、监管政策等规范性文件相关规定而无效只不过是违背公共秩序的具体表征而已。
2.合同因违反公共秩序被确认无效之案例简析
（1）（2017）最高法民终529号案件[2]
关于上诉人福建伟杰投资有限公司（以下简称伟杰公司）与被上诉人福州天策实业有限公司（以下简称天策公司）以及原审第三人君康人寿保险股份有限公司（以下简称君康人寿公司）营业信托纠纷一案，最高法院在（2017）最高法民终529号判决中认为：
“无论天策公司、伟杰公司之间是否存在讼争保险公司股份的委托持有关系，由于双方签订的《信托持股协议》明显违反了中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，损害了社会公共利益，依法应认定为无效。理由是：首先，……其次，……再次，从代持保险公司股权的危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。综上可见，违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。……故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。天策公司依据该《信托持股协议》要求将讼争4亿股股份过户至其名下的诉讼请求依法不能得到支持。”
（2）（2016）最高法民终215号案件[3]
关于此案，最高法院于2018年6月27日作出（2016）最高法民终215号二审判决认为：“一审判决认定南昌农商行与内蒙古银行签订的《定向资管计划收益权转让协议》有效，并无不当，本院予以维持。南昌农商行上诉提出本案合同因违反法律强制性规定、金融监管禁止性和强制性规定而无效的意见，理据不足，本院不予支持。”
最高法院虽然维持了一审法院判决结果，但同时在判决尾部明确指出：“但需要指出的是，2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证监会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号）（以下简称“《资管新规》”），对金融机构资产管理业务提出了具体的规范要求。从该监管新规来看，监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务。而本案当事人的交易模式确实存在拉长资金链条，增加产品复杂性之情形，可能导致监管部门无法监控最终的投资者，对交易风险难以穿透核查，不符合监管新规之要求。因此，本案各方当事人今后应严格按照资管新规，规范开展业务。”
此外，最高法院在2018年6月29日作出的（2015）民二终字第393号[4]和（2015）民二终字第401号[5]民事判决，虽然最终确认了涉案信托贷款合同的效力，但同时均明确指出，上述两案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，《资管新规》第二十九规定，为减少存量风险，按照“新老划断”原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。
3.律师观点及应对思路
“公序良俗”（公共秩序与善良风俗）这一概念虽然在学理上耳熟能详且广为接受，但在《民法总则》之前的《民法通则》和《合同法》中则采用的是“社会公共利益”的概念。与“社会公共利益”的概念一样，“公序良俗”概念的内涵与外延亦存在较大的不确定性，人民法院在适用该条款确定合同效力时存在很大的解释空间。公共秩序的解释往往跟审理案件时的具体经济、社会环境，国家宏观调控，行业监管规范重点内容等方面息息相关。一般认为，所谓公共秩序，是指一种强制性规范，是当事人意志自由的对立物，其本质在于反映和维护国家的根本利益，表现了国家对社会生活的积极干预。违反公共秩序主要包括以下类型：违反国家公序行为、限制经济自由行为、违反公平竞争行为、违反消费者保护行为和违反劳动者保护行为。[6]
根据以上理解，国家出台的金融监管规定显然属于维护国家金融秩序的内容之一，亦属于维护公共秩序的范围。如果某一交易行为违反规章、监管政策并违反公共秩序的，则面临被认定无效的法律风险。关于金融资管业务中常见的通道业务，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》明确设置了“新老划断”的过渡期，对2020年底之前的存量业务采取平稳过渡的处置原则。最高法院在上述（2015）民二终字第393号、（2015）民二终字第401号和（2016）最高法民终215号判决对监管部门的监管规定意见显然给予了足够的尊重，对过渡期内金融资管存量业务的合同效力予以了确认。但从上述判决行文内容来看，针对2020年过渡期届满之后类似资管业务合同效力问题，最高法院存在相当大的可能性将此违反规章和监管政策的行为纳入违反公共秩序的解释范畴，从而依照《民法总则》的相关规定否定涉案合同的效力。
综上，我们建议，对于存在违反《资管新规》相关规定的存量业务，各相关业务主体应当充分利用过渡期的豁免规则，合理解决风险敞口，以求实现各方主体的利益平衡；对于过渡期之后的问题，各业务主体应当对之前的业务模式进行彻底的梳理和风险评估，切实按照《资管新规》的要求开展业务，合理设计交易结构，提高业务安排的司法裁判预期管理，最大限度地在交易结构和协议安排方面降低法律风险。
结语
根据以上内容，我们认为，针对金融资管业务合同，人民法院在今后较长一段时间内在坚持依照《民法总则》《合同法》及相关司法解释的规定认定合同效力的层面，并奉行慎重否定合同效力的原则，与此同时，更加明显地运用穿透式审判思维，在探究真实的交易目的和法律关系基础上，给予相关规章、监管政策足够的尊重，在公共秩序的解释范畴内综合性对相关合同的效力作出判断。总之，合同效力的判断呈现出更加多维度，多层面，解释空间也可能更大，同时说理要求也更高，对金融资管业务的交易结构与协议安排提出了更高的要求。
当然也对律师这一法律实务工作者提出了更高的要求：“非诉业务诉讼思维化”、“诉讼业务熟悉非诉交易场景和交易架构”，一方面在提供金融非诉法律服务的时候，需要律师团队和业务团队合理评估交易结构能否经受诉讼、仲裁等司法的检验，另一方面在金融商事诉讼中要求诉讼律师非常熟悉金融交易结构和监管规则，合理主张维护或者否定相关合同的效力，探究真实意思表示，按照穿透后的原始法律关系构建请求权基础。
文中备注：
[1]《民法总则》第一百四十六条： 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
[2]最高人民法院：福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷二审民事裁定书
[3]最高人民法院：南昌农村商业银行股份有限公司、内蒙古银行股份有限公司合同纠纷二审民事判决书
[4]最高人民法院：深圳市西丽报恩福地墓园有限公司、光大兴陇信托有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决书
[5]最高人民法院：北京北大高科技产业投资有限公司、光大兴陇信托有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决书
[6]沈德咏主编：《<中华人民共和国民法总则>条文理解与适用》（下），人民法院出版社，第1018页。