劳动合同法修正案的再解读

一、劳动合同法关于派遣制度的调整内容
此次《劳动合同法修正案》仅仅针对社会上有着重大争议的派遣制度作出了解释和规范。众所周知，在2008年劳动合同法颁布实施前，对劳务派遣制度并没有明确的定义或者限制。以至于在实际操作中，乱象丛生，用人单位已经将劳务派遣制度作为常规用工方式，试图以达到回避签订无固定期限劳动合同、或同工不同酬、减少人事管理麻烦等等，也正是这些直接导致《劳动合同法》对劳务派遣加以规范。
但在笔者看来，这种规范实在是舍本逐末，旧账未清，又添新债。本文无意从派遣制度的本源上探讨劳动合同法规定的劳务派遣制度的合理性。《劳动合同法》对劳务派遣制的员工作出了“临时性、辅助性和可替代性”的三性的定义。此次《劳动合同法修正案》进一步明确：“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”
从上述规定可以清晰地看出，无论对劳务派遣公司，还是用工单位，适用临时性或者可替代性的意义几乎不存在。就“临时性”而言，用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月的岗位是否存在本身就是一个疑问，而这个存续时间不满六个月的岗位的工作同时要满足用人单位的需求，则更是凤毛麟角。至于替代性工作岗位的规定对用工单位而言看上去很美，但劳务派遣公司为了寻找愿意为存续时间不足六个月的岗位而提供劳务或者在正式员工脱产学习或者休假等原因而临时替岗的被派遣劳动者又有多少，实在值得统计学家仔细做一个研究和分析。笔者认为，在现实劳动用工市场上，劳务派遣公司适用该两点规定仅有形式上的意义。而真正能够维持劳务派遣公司的业务的，只能是辅助性的工作岗位一点。
何为公司的主营业务，本身就是值得商榷的问题。笔者以为，在我国公司法要求公司章程规定公司的经营范围的要求未被取消前，公司章程以及公司的营业执照记载的经营范围就是公司的主营业务。相应地，在该范围外的服务内容，就属于非主营的辅助性的业务。那么，公司的行政、人事、后勤、财务部门均可以作为辅助性的员工通过劳务派遣公司派遣使用。笔者认为，对这个解释完全可以推而广之，比如一家以生产为主的公司，除了生产流程中的员工外，其他包括销售、市场、采购、研发人员应当属于“非主营的辅助性业务”，可以通过劳务派遣的方式用工。
当然，上述意见只是笔者的一家之言，对于“辅助性”岗位的理解，还是存有较多的争议，有关部门必须尽早出台相关指导意见。
二、用工单位面对新规范需要强制调整
此次修法规定，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”既然如此，笔者相信行政部门最终确定的比例不会超过50%，加上上述对劳务派遣适用的限制规定，这对那些全员或者大多数实行劳务派遣制度的企业而言，需要进行重大的劳动用工制度的调整与变更，涉及劳动合同的签订、工龄承继问题、人事管理、同工同酬等等问题。
按照修订案的规定，给予目前选择劳务派遣用工的用人单位一个调整的过渡期，允许目前已经依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满；但对劳动合同和劳务派遣中不符合同工同酬分配办法的必须在2013年7月1日调整完毕。现在7月1日已过，不知道有多少选择劳务派遣用工的用人单位已经调整完毕。
但是，笔者必须指出，劳务派遣企业和用工单位完全可以通过合法的合同安排，规避这次劳动合同法修正案对于劳务派遣制度的严苛安排。比如企业间的合作合同，可以约定将用工单位的部分业务通过外包的方式交给第三方经营，支付委托费用，从而可以有效地避免上述风险。
因此，对用人单位而言，如何合法地规避劳务派遣用工的行政管理制度，达到合法用工的目的，需要尽早筹划。笔者也相信，这个严苛的劳务派遣法律制度，将催生新型的劳动合作模式。
三、劳务派遣企业面临洗牌
劳动合同法此次对派遣制度的调整，实际上就是强制减少“劳务派遣”用工方式，这样将会对派遣企业产生较大的影响，并且该影响将是负面的。可能会直接导致部分中小型派遣企业因业务萎缩而不得不退出这个领域。2013年6月20日由人力资源社会保障部颁布的《劳务派遣行政许可实施办法》（以下称为“实施办法”）对此作了最好的注解。实施办法对派遣企业的条件、申请流程作了明确，并且规定《劳务派遣经营许可证》的有效期为3年。而派遣企业每年3月31日前需要向许可机关提交上一年度劳务派遣经营情况的报告。在中国国务院机构改革，大批取消不必要的行政许可的情形下，人社部逆流而上，习惯性地将手伸向原本可以通过市场调节的人力资源派遣市场。正如前文所言，市场灵敏的触角必然找到合法合理的方式降低被监管的成本。笔者几乎可以断言，如同其他政府不应插手的行政审批事项一样，劳务派遣的行政许可，将成为又一个鸡肋。