建设工程施工合同纠纷司法解释（二）

1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》第十六章建设工程合同的规定以及2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已无法满足建设工程市场日新月异的变化，面对不断出现的新问题，现行规定已捉襟见肘，各级法院对法条、司法解释不同的理解以及适用，出现了大量同案不同判的现象，2018年10月29日最高人民法院公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“解释（二）”）自2019年2月1日起施行，《解释（二）》对建设工程市场新老问题作出了更为详细的规定，包括建设工程施工合同效力、多份施工合同的认定、出借资质的责任、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）
为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。
01▶第一条
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施 、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
律师解读：通过招投标程序签订建设工程施工合同，其目的是为了保障其他投标人公平公正参与竞争，维护建设工程市场秩序，若另行签订多份施工合同，将会导致招投标程序流于形式，所以招标人和中标人签订多份施工合同其实质性内容不一致时，应以中标合同为准，其他变相降低工程价款的合同无效。
02▶第二条
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
律师解读：建设工程未取得规划审批手续的施工合同无效，但起诉前取得的除外。发包人能够办理拒不办理规划审批手续的，不得以未取得规划审批手续为由主张施工合同无效。
03▶第三条
建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
律师解读：将建设工程施工合同无效损害赔偿的举证责任分配给主张方。损失大小无法确定，法院可以参照合同约定、双方过错、损失与过错之间因果关系等因素确定。
04▶第四条
缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
律师解读：出借资质的建筑施工企业承担连带赔偿责任的范围仅限于建设工程质量不合格造成的损失。
05▶第五条
当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。
律师解读：开工日期的确定，有开工通知以通知为准，因承包人原因导致开工推迟，以开工通知为准，有开工通知尚不具备开工条件以开工条件具备的时间为准；经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期；没有相关证据证明实际开工日期，结合其他因素来认定开工日期。
06▶第六条
当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
律师解读：工期顺延确认的时间和方式，在合同约定的期限提出，须经发包人或监理人确认，未得到前述确认则按照工期顺延是否符合合同约定；未在合同约定的期限提出，有约定按约定处理，无约定则以发包方事后是否追认或者承包人提出合理抗辩来予以确认。
07▶第七条
发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
律师解读：发包人因建设工程质量问题可以提起反诉要求承包人承担相应的民事责任。
08▶第八条
有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
律师解读：工程质量保证金退还期限，有约定按约定，没有约定以竣工验收时间之日起满二年；因发包人原因未按约竣工验收，以承包人提交竣工验收报告九十日后起按照合同约定的工程质量保证金返还期限；未约定工程质量保证金返还期限，自承包人提交竣工验收报告九十日后起满二年。工程质量保证金的返还不影响承包人履行保修义务。
09▶第九条
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
律师解读：对于不必须招标项目，如果发包人进行了招标，则应以中标合同为准，任何背离其实质性内容的其他协议都不能作为结算工程价款协议，除非客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化。
10▶第十条
当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
律师解读：建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书实质内容不一致应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
11▶第十一条
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
律师解读：同一工程数份建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，可参照实际履行的合同结算工程价款；难以确定实际履行的合同，可参照最后签订的合同结算工程价款。
12▶第十二条
当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
律师解读：在双方真实意思的表示下达成的工程款结算协议，不得申请工程造价的鉴定。
13▶第十三条
当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
律师解读：当事人除非事先明确表示接受咨询意见结果，否则共同委托第三方就建设工程造价出具咨询意见，不等于已认可咨询结果，当事人一方不认可该咨询意见的，可以申请鉴定。
14▶第十四条
当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
律师解读：诉讼中鉴定举证责任的分配以及经法院释明在一审、二审申请鉴定、未申请鉴定或者申请鉴定未支付鉴定费用、拒不提供相关材料的法律后果。
15▶第十五条
人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。
律师解读：人民法院准许鉴定申请后，应当就鉴定的要素予以明确，并组织对有争议的鉴定材料进行质证，最终形成具有证明力的鉴定意见。
16▶第十六条
人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
律师解读：有争议且未经质证的证据被作为鉴定依据的，经质证认为不能作为鉴定依据的，相应的鉴定意见部分不能作为认定案件事实的依据。
17▶第十七条
与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
律师解读：建设工程价款优先受偿权的主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。
18▶第十八条
装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
律师解读：明确装饰装修工程的承包人就该装饰装修工程价款享有优先受偿权，但装饰装修工程发包人不是该建筑物所有权人的除外。
19▶第十九条
建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
律师解读：工程质量合格是主张建设工程价款优先受偿权的前提。
20▶第二十条
未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
律师解读：即便建设工程未竣工但质量合格，承包人依然就承建工程部分的价款享有优先受偿权。
21▶第二十一条
承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
律师解读：明确承包人享有优先受偿权范围的除外情形。
22▶第二十二条
承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
律师解读：工程价款优先受偿权行使期限和起算点。
23▶第二十三条
发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
律师解读：以损害建筑工人利益放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定无效。
24▶第二十四条
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
律师解读：实际施工人向发包人主张权利，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，查明发包人存在欠付工程款，再判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
25▶第二十五条
实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
律师解读：实际施工人提起代位权诉讼的情形。
26▶第二十六条
本解释自2019年2月1日起施行。
本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。
本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。
最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。
律师解读：本解释生效时间以及适用范围。