破产程序中，施工企业如何最大化地“取回”保证金

建设工程领域规定的保证金制度长期以来备受施工企业的诟病，保证金被占用、挪用的现象屡有发生，不仅影响了施工企业的现金流，还有可能导致最后索要无门。
目前在全国范围内有31个省市出台了保证金相关的政策规定，取消保证金或鼓励采用银行保函的方式以减轻企业资金占用，对扭转这一局面起到了积极的效果。
但是，对于已经缴纳的保证金，施工企业如何才能成功取回？特别是近两年部分房地产企业的危机，导致众多施工企业大量资金被占用，甚至因企业破产而无法取回，不利于企业特别是中小企业的发展。
那么，在破产程序当中，企业如何才能最大化地收回保证金呢？
01 建设工程领域保证金属于什么性质？
首先，我们来聊一聊保证金究竟属于什么性质？
因当前学术界和司法实践中对保证金的性质观点尚未统一，而对保证金不同法律性质的观点将直接影响案件的判决结果。
这一结果又直接关系破产程序中的被保护顺位。所以，这一问题的解决将有着至关重要的作用。
①保证金属于定金？
保证金往往产生在合同签订或履行之前，因支付时间、方式与定金较为相似，那相似是否就意味着以现金形式交纳的保证金等同于“定金”性质？
《招标投标办法》第五十九条第一款规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。”
《招标投标法》第六十条规定：“中标人不按约签订合同的，履约保证金将被没收，如果足以弥补招标人的损失的，还应当对超过履约保证金部分予以赔偿”。
对此我们认为，具体分析其是否属于定金需要依据保证金是否适用双倍返还的定金罚则为条件。虽《最高人民法院〈关于适用担保法若干问题的解释〉》因《民法典》的颁布已失效，但该司法解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”
对于合同双方未明确约定保证金属于定金的情况下，司法实践中通常不认为以现金形式交纳的保证金就等同于定金，适用定金罚则。
②保证金属于担保质物？
《担保法》第2条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
第63条规定：“本法所称质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”
《物权法》第208条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”
建设工程合同属于特殊的承揽合同，而建设工程保证金之债是为担保建设工程合同的履行而在特定的债权人和债务人之间确立的一种法律关系。建设工程保证金制度的设立初衷就是起到工程建设担保的目的，本身具有担保性质。
结合工程实务，建设工程保证金具有目的特定、用途特定、阶段特定、权利主体(保障对象)特定、标的物特定、占有特定等特征，符合特定债务人以特定的金钱对合同履行进行担保的一种质押行为。
因此建设工程保证金的法律性质可以看作是担保之债中质权的质物。
02 破产程序中保证金权利保护顺位
一般来说，保证金在施工企业履行完毕各保证金的相应义务后应予返还。
实践中，以履约保证金为例，其退还往往是建设方和施工方根据工程进度分阶段返还或在工程竣工验收后一次性返还。
但当保证金尚未退还就面临建设方破产局面时，保证金能否同建设工程工程款一样，享有破产法规定的取回权呢？
第一，质量保证金是否属于工程款，享有优先受偿权？
依照《建设工程质量保证金管理办法》第二条之规定：“建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”
从上述规定可以看出，工程质量保证金是从应付工程款中预留的款项。
此外根据最高院民一庭的观点，法律规定工程质保金的目的是为确保工程保修所需资金及时到位，是约束施工单位履行保修义务的一项保证措施。
在保修期届满后，施工单位依约履行保修、维修的义务的，建设单位将暂扣的工程质保金全部退还给施工单位。因工程质保金来源于工程款且用于保障后续维修，故本身就属于工程价款的范畴，理应属于工程价款优先受偿的范围。
（2019）最高法民终519号案件中，最高院认为，中防投资公司作为甲方与湖州建工集团作为乙方于2015年4月28日签订的《协议书》载明：“二、已完工程质量甲方确认为合格（在本协议签订后5个工作日之内甲方组织本工程五方主体及当地质量监督部门对乙方已完成工程进行质量评估，如甲方逾期不组织，则视为认同质量合格）。”
中防投资公司未提交证据证明其按照约定组织有关方对案涉工程进行质量评估，故应视为其认同案涉工程质量合格。此外，中防投资公司已于2017年5月12日经人民法院宣告破产。故一审判决未从案涉工程款扣除质保金，并无不当。
目前，因质量保证金的目的、来源和用途，我国司法实践中对于建设工程质量保证金是否属于工程价款的一部分、是否应当享有优先权总体来说持支持态度。
但存在例外情形，《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一（2015）3号】第38条规定：
“建设工程经验收合格，工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围。
承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围。
承包人、实际施工人请求确认对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，不予支持。”
此观点主张，从工程质保金的支付方式上来看，工程质量保证金应由承包人用工程款之外以自有资金另行支付，但承包人与发包人在合同中约定预留一部分工程价款作为质量保证金，实际上是以该部分工程款由发包人预先支付并转为承包人的工程质量保证金，并不涉及到建筑工人的利益，该种性质的转变，使得该笔款项本身更具备担保的属性，不再具备工程款的属性。
第二，履约保证金是否享有取回权？
目前，因学术界和司法实践都对这两种保证金应享有何种权利及其保护顺位上存在不同意见，主要有以下三种观点：
①普通债权
因履约保证金设立目的是工程建设方为防止施工方在工程施工过程中违反合同规定或违约而设立，故有学者认为履约保证金是承包人违约时的赔偿补救措施，属于一般债权债务关系。
此外，由于履约保证金是施工企业在工程价款之外的以现金或保函方式额外履行的，不属于工程价款的部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条第2款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”因此也应当不享有优先受偿权，故只能作为普通债权向破产管理人主张。
②所有权未转移，可行使取回权
《最高人民法院关于民法典担保制度司法解释系列解读之五“关于非典型担保”及“附则”部分重点条文解读》：五、关于保证金质押。实践中，存在当事人通过交付保证金或者将保证金存入特定账户来提供担保的情形。
归结起来，大体有三种情形：一是债务人或者第三人设立专门的保证金账户并由债权人实际控制；二是债务人或者第三人将其资金存入债权人设立的保证金账户；三是在银行账户下设立的保证金分户。
我们认为，只要是设立了专门的保证金账户，并且债权人实际控制该账户，债权人就对账户内的资金享有优先受偿权。
当事人以保证金账户内的资金浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的资金不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。
此外，如果不满足上述条件，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不应予以支持，但当事人请求行使合同约定的或者法律规定的权利，人民法院应予支持。
根据《四川省人民政府关于严格规范国家投资工程建设项目招标投标工作的意见》(川府发[2007]14号)第20条规定：“投标保证金、履约保证金必须通过投标人或中标人的基本账户以银行转账方式缴纳或退还。”
就工程实践操作来看，以现金方式交纳投标保证金、履约保证作为专款专用的一种“金钱质押”形式，虽属于货币种类物，却不应当适用“占有即所有”的规则。 只要是设立了专门的保证金账户，并且债权人实际控制该账户，债权人就对账户内的资金享有优先受偿权，应根据动产质押仅转移占有质物、而不转移质物所有权的原则，认定该保证金仍为施工企业所有。
就工程实践操作来看，以现金方式投标保证金、履约保证作为专款专用的一种“金钱质押”形式，虽属于货币种类物，却不应当适用“占有即所有”的规则，而应根据动产质押仅转移占有质物、而不转移质物所有权的原则，认定该履约保证金仍为施工企业所有。
③与质量保证金一致，享有优先权
《建设工程质量保证金管理办法》第二条与《建设工程质量保证金管理办法》第六条规定，明确履约保证金和质量保证金两者不可同时存在，那就意味着在合同履行过程中两者的意义是相同的。
此外，作为施工企业其在承担材料费、劳务费、设备租赁费等一系列的必要施工成本的同时，额外以现金方式预先支付履约保证金是一项巨大开支，这一款项具有紧迫的优先支付性，因此承包方对于履约保证金，应当同质量保证金一样，享有优先受偿权。
对此，有学者认为法律既已明文规定缴纳了履约保证金则不得预留工程质量保证金，且履约保证金的适用范围是包含质保期内承包人的履约责任的，则两者的法律后果就应当一致，而不应因其资金来源不同就否认其性质，进而否认其优先权。
03 怎么做能够最大程度在破产程序
中获得保证金？
①及时行使取回权
承包人需尽快依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（2020修正）第二条第1款的规定“债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产”主张保证金属于承包人的财产，而非债务人财产，从而依照《中华人民共和国企业破产法》的规定，行使取回权。
若承包方未主张行使取回权的前提下，对于权利的放弃管理人则没有法定义务对其进行告知。而当承包方对保证金主张债权时，则管理人只能对该债权认定为普通债权，并无优先权可言。
②按约履行质保维修义务
若建设工程施工合同尚未履行完毕或工程质量尚在质保期内，承包方在主张保证金返还时，需要注意管理人可能以承包人尚未完全履行质保或维修义务为由，拒绝履约保证金的取回。
现阶段在建设方破产程序中，针对建设工程施工合同保证金行使取回权比较少见，有部分债权人主张行使优先权，但司法实践中均不予认可。
作为处理建设工程领域保证金问题的前提，如何认定保证金的性质和权属是学术领域和司法实践需要共同研究，以最大程度平衡各方利益，各方仍需共同努力。
注：参考《房企破产中，工程承包方缴纳保证金的权属及处理方式探析——从管理人债权审核角度分析》常显慧；
参考《破产企业工程质量保证金与履约保证金的性质认定及保护顺位分析》蒋思慧