参照国有土地上房屋或划拨国有土地上房屋征收中的土地出让金扣除

问题的提出
1、征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人可以请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准补偿。参照执行国有土地上房屋征收补偿标准，根据《国有土地上房屋征收补偿条例》规定的征收补偿标准为类似房地产的市场价格，这一价格中必然是包括了国有土地出让金的，在此情况下，是否还需要扣除土地出让金。
2、国有土地使用权取得方式有两种，一是出让取得，二是划拨取得。在计算国有土地上房屋征收补偿或赔偿案件中，是否需要对两种不同方式取得的土地使用权补偿或赔偿作出区分对待，如何区分。
律师意见
一、关于参照执行国有土地上房屋征收补偿标准补偿的，不需要扣除土地出让金。
《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释[2011] 20号）第十二条规定，征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照物权法第四十二条第二款的规定给予补偿。
征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。
最高法院规定只扣除已经取得的土地补偿费，并未规定需要扣除土地出让金。因此，参照周边房地产市场价格补偿时，在市场价格中已包括的土地出让金或土地增值利益属于土地权利人依法可以享受的利益。
二、对划拨国有土地上房屋征收或赔偿是否应当扣除土地出让金，目前的规定并不明确。
1、划拨国有土地也是国有土地，应当按照国务院590号令《国有土地上房屋征收补偿条例》（下称590号令）的规定给予补偿，在强拆被确认违法后的赔偿案件中，根据赔偿不低于补偿原则，赔偿标准至少不低于590号令规定的周边类似房地产市场价格。
2、《中华人民共和国物权法》第四十二条规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。
《国有土地上房屋征收补偿条例》第十七条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。第十九条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。
前述法律、行政法规并未明确在征收补偿时，需要区分出让土地和划拨土地适用不同的补偿标准。
3、其他法律法规或部门规章规定了转让划拨土地上房屋时，应当补缴土地出让金。但目前并没有征收划拨土地上房屋，补偿时应当扣除土地出让金的明确规定。
（1）《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
（2）《中华人民共和国城镇国有土地使用权转让和出让暂行条例》第四十五条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
三、如果以下规定可以被理解为：在征收划拨国有土地上房屋时应当扣除土地出让金。
《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条规定，被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。本条规定将土地使用权列为影响被征收房屋价值的因素之一。
《国有土地上房屋征收评估办法》第十一条规定，被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下，由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额。但不考虑被征收房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。这里涉及土地使用权正常交易的情况，对国有土地上房屋征收需要进行评估以确定补偿的价格，评估时需要考虑土地使用权正常交易的情况，而划拨国有土地使用权正常的交易需要补缴土地出让金，因此得出征收划拨国有土地上房屋时应当扣除土地出让金。
四、扣除土地出让金必须考虑的以下几个因素。
1、应当区分划拨土地取得原因和类型。如果系农村宅基地被政府确认或者转为国有，补办的划拨土地使用权证，则应当以取得土地使用权的时间，确定土地使用权出让金的收取标准，该使用权如果系出让取得，那么也是按当时的出让标准交纳土地出让金，而几十年前的土地出让金标准极低。
如果不是参照取得案涉土地使用权时的出让金标准，将造成实质的不公平，因为与土地使用权同期通过出让方式取得土地的，在征收补偿时却是不需要扣除任何土地出让金，且适用征收补偿时的改建地段的房屋现值标准。
2、根据《物权法》规定，划拨的国有土地使用权也是不动产物权，具有相应的价值，物权价值随着市场和时间变化而变化，当价值正向增长时，任何持有物权的人并不需要为此付出任何努力，该增值属于自然增值，此自然增值依法属于不动产物权所有权人。
3、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定，土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押。但需要向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
当然，即使参照土地使用权转让，各地要求补交的土地出让金都是不同的，但绝不可能是按征收时或转让时，土地市场公开招拍挂的成交价格。
根据生活经验常识，如果是以市场公开招拍挂的成交价作为土地出让金补交标准的话，相当于取得划拨国有土地的公司、企业、其他经济组织和个人得不到任何收益，那么谁会去转让土地呢？因此，以市场公开招拍挂成交价补交土地出让金不符合客观事实。
4、如果独栋的房屋未体现独栋别墅的价格确定补偿或赔偿价格，而是参照改建地段的多层商品房或二手房屋价格计算补偿或赔偿价格，那么由于所参照的多层房屋价格中包含的土地面积极低。假设100平方米土地建设30层高的楼房，那么每一套房屋分配到的土地仅有3.3平方米，那么扣除土地出让金也只能扣除3.3平方米的土地出让金。而不能按照被拆房屋所占范围内的土地面积扣除土地出让金。
5、关于土地出让金的补缴，可以参照当地政府房改房上市时土地出让金补缴的规定，未制定相关规定的地方，应当参照其他省市的土地出让金补缴标准。