一、背景
鉴于近期受国际国内市场多因素影响，陕西省钢材等主要材料市场价格波动较大，对建设工程造成的影响较大。为维护建筑市场秩序，陕西省住建厅于2021年5月19日发布了的《关于建筑材料价格风险管控指导意见的通知》（陕建发【2021】94号）（以下简称“指导意见”）。本文旨在依据该指导意见对建工类企业在约定建筑材料价格时，就风险提示及应对措施提出一些观点和建议：
二、风险提示及条款安排
关于因建材价格调差而引发的纠纷，往往是由于合同未约定、约定不明或是条款约定苛刻而导致的。因此，建工类企业在签订合同时注意审查合同条款以及有效规避风险至关重要：
1、增强风险防范意识，充分考虑主要建筑材料价格涨落对工程造价、工程质量、施工安全和工期的影响，施工合同必须明确约定主要建筑材料价格风险控制条款，包括风险范围、风险幅度和超出风险范围和幅度的调整办法。主要建筑材料的种类应由发承包双方在合同中约定，价格的风险幅度宜控制在合同约定价格的±5%以内。
2、若施工合同约定了主要材料的范围、风险幅度和调整方法的，按合同约定执行；若施工合同中未进行约定或约定不明的，发承包双方应在协商基础上补充完善或签订补充协议。
3、若施工合同已约定不调整主要材料价格或约定承包人承担无限材料价格风险的，对合同一方有失公平，合同履行期间，当主要材料的涨跌幅度过大，发承包双方应本着实事求是和公平公正的原则，协商签订主要材料价格调整的补充协议。
4、工期延误期间，因主要材料价格上涨造成损失的，合同中可以约定：非承包人原因造成的延误，承包人应向发包人索赔；承包人原因造成工期延误，由承包人自行承担。
三、风险应对措施
由于在材料价格上涨的风险中，承包人往往居于弱势地位，发包人可以基于合同条款来主张由承包人最终承担该笔损失。故针对承包人提出如下应对方法：
1 积极与发包人协商
发承包双方首先可以积极通过谈判协商的方式，重新签订补充协议，来解决价格调差问题，材料价格上涨往往发生在工程进度期内，此时为了工程的有序推进，双方需要保持良好的合作关系，故此时谈判效果更佳、时间更少、减少诉累。
参考江苏省发布的《关于防范和化解建筑材料价格异常波动风险相关工作的通知》中对于补充协议内容的建议，当发承包双方愿意重新签订补充协议时，可以在补充协议中具体约定：

01 占单位工程费超过一定比例的建筑材料的价格风险承担比例和调价方法

02 为缓解施工单位的资金压力，在工程进度款支付时，将建筑材料调价部分作为工程进度款一并支付。

2 引入第三方调解机构
该措施是针对上述协商过程中若存在困难，则发承包双方可以通过引入第三方调解机构来促成补充协议的达成。
第三方在进行调解工作时，可以依据各地政府也有关于材料涨价相关指导意见或通知（即在不同程度规定了承发包双方应当合理分担材料价格波动风险，不得由承包人承担全部无限风险）。如陕西省住房和城乡建设厅就在今年5月19日下发了《关于建筑材料价格风险管控指导意见的通知》，要求施工合同必须明确约定主要建筑材料价格的风险控制条款，不得采用无限风险、全部风险规定合同条款中的材料价格风险内容和范围，主要材料价格约定的风险幅度应控制在5%以内。
其次，对于材料价格的涨幅，《建设工程工程量清单计价规范》中也有原则性的规定，一是明确指出建设工程计价不得采用无限风险；二是因市场原因导致物价波动的，由承发包双方协商分摊；三是若非因施工单位原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者；四是因法律、法规、规章、政策变化影响合同价款由业主承担。
3 如果存在非因承包人导致工期延误的情况，承包人可向发包人提出申请要求改变原合同中对承包人不利的材料计价方式，重新计价。
因为依据原合同约定，承包人应在合同约定的工期内完成施工，也即承包人只承担在工期内的材料涨价风险，工期外的风险不应由承包人承担。且《工程量清单计价规范》中也规定“因非施工单位原因导致工期延误的，计划进度日期后续工程的价格，应采用计划进度日期与实际进度日期两者的较高者”。
参见案例：最高人民法院在其再审审查的鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司与湖南五强工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，在本案中，最高院认为：虽然双方对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑。
4 可通过解除合同的方式要求发包人重新计价
施工单位可以采取停止施工，要求解除合同或者重新计价。对于发包人来说，此时需考虑解除合同与重新计价之间的利弊得失，有可能因为解除合同后需重新招标确定新的承包人、工期无法确定等原因答应承包人重新计价的要求。
5 若上述方式均未成功，继续施工将导致损失持续扩大且无法承受时，承包人就只能考虑寻找理由解除合同，以减少自身的损失。
承包人解除合同的理由可以为因材料价格上涨以达到情势变更原则索要消除的当事人之间权益失衡的严重程度，故主张解除合同。
对于此，参见案例：最高人民法院二审审理的武汉绕城公路建设指挥部与中铁十八局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件。本案中最高院主要依据“情势变更原则”进行裁判，主张施工单位因价格上涨而承担的价差并未导致双方当事人权利义务的显失平衡，因此不予支持价格调整。从本案中可知，“情势变更”是人民法院裁判“价差调整案件”的重要依据。