天闻世代律所关于各地法院审理建筑工程施工合同纠纷案件指导意见的比较(四)

导语
《建筑时报》曾邀请本所房产工程团队律师就最高院出台的司法解释以及北京、山东、安徽、江苏、浙江、福建、广东等省市高院以及深圳、南通等市中院先后出台的指导意见进行比较研究，解读其差异性。建设工程合同纠纷具有现实的复杂性，各地经济发展水平、建筑行业发展状况、法院的审判思路以及法律价值取向等差异，指导意见也颇有不同。本所律师团队通过调研，从合同效力、合同解除、工程竣工验收、工程结算、黑白合同认定、优先受偿权，表见代理、违约责任等方面进行比较，与各位交流、理解各级、各地法院审理建设工程施工合同纠纷案件的不同之处。
山东省高级人民法院出台了《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》、《2005年民事审判工作会议纪要》和《2008年民事审判工作会议纪要》，山东省高级人民法院上述有关审理建设工程施工合同纠纷的意见和纪要，其特殊之处在于以下方面。
1出借资质和被挂靠，与借用人和挂靠人为共同诉讼人
建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本企业名义承揽工程产生纠纷诉至法院的，应由出借人和借用人为共同诉讼人起诉或应诉；
具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位名义对外签订建筑工程承包合同，产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉或应诉。
2法院以职权审查合同效力
在审理建筑工程承包合同纠纷案件中，如果双方当事人对合同效力不予主张，法院也应审查合同的效力，并在法律文书中予以确认和说明。
3确定显示公平的幅度为30%
在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应当以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场的30%，所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动标准的330%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。
4明确规定无效合同的损失范围
因无效合同造成损失范围包括窝工停工费、机械设备调遣费、建筑材料和构建积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费以及其他直接与该工程有关而独立发生的费用等。
5明显低于成本价可请求变更或者撤销
如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。
6没有施工许可证不影响合同效力
施工许可证属于管理性规范，非影响合同效力性规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。
7明确规定“黑合同”不能作为结算依据
“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，单由于合同内容规避法律规定，合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案合同的效力，不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。
8家居装饰装修合同不适用指导意见
家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定，并参照建设部《住宅室内装饰装修管理办法》予以处理。
安徽省高级人民法院于2009年5月，通过《关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》，具有以下特别规定。
1未取得建设工程规划许可证合同无效，但诉前补正有效
发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，单起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。违反建设工程规划许可证规定超规模建设的，所签订的建设工程施工合同无效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。
2非招标项目，依据备案合同结算需承担证明责任
工程项目如属于必须招标项目，备案合同约定的价款与中标价不一致的，应按中标价确定工程价款；不属于必须招标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。
3招标项目大幅度让利无效，非招标项目让利可以有效
承包人就招投标工程承诺对工程价款予以啊幅度让利额，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就飞招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可以认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。
4发包人拖欠工程款进度款，承包人可以适度举证工期顺延
发包人未按照合同的约定支付工程进度款而主张工期顺延的，承包人只要举证证明在合同约定的办理工期顺延签证期限内向发包人提出过顺延工期的要求，或者举证证明因发包人迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度的，可与支持；因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。
5扩大优先受偿权的保护范围
装饰装修工程合同承包人主张工程款优先受偿权的，可以支持；建设工程施工合同无效，但是工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权的，可予支持；分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在分包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。