未签订书面劳动合同满一年后的双倍工资之辩

在2022年2月21日，最高人民法院与人社部联合发布《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（人社部发﹝2022﹞9号）之前，实务中有一种观点认为，既然视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，如果用人单位未补订书面无固定期限劳动合同，需继续支付二倍工资。也有观点认为不应支付一年后的双倍工资，司法实践争议较大。
但《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第二十条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。
在该意见出台后，司法实践好似已不存在争议，对未签订书面劳动合同满一年后的双倍工资均不支持。导致司法实践中出现了一种不公平的情况：因双倍工资的局限，工作四、五年的老员工，能通过劳动仲裁诉讼获得的合法权益，反而没有入职一年多的员工多。该意见的规定，到底是对《劳动合同法》第八十二第一款的再次明确呢，还是规定该种情况不能适用第八十二第二款呢？本文将通过归纳相关规定及典型案例的观点，帮助读者妥善处理实务问题。
一、相关规定
《劳动合同法》第十条第一款规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
《劳动合同法》第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法》第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）第三十四条第二款规定：根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。
《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第二十条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。存在前款情形，劳动者以用人单位未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付自用工之日起满一年之后的第二倍工资的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院不予支持。
二、典型案例
人力资源社会保障部 最高人民法院 《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）案例11.视为订立无固定期限劳动合同后用人单位仍未与劳动者签订劳动合同的是否应当支付第二倍工资。
基本案情
2016年8月1日，万某入职某食品公司，从事检验工作，双方口头约定万某月工资为3000元。万某入职时，公司负责人告知其3个月试用期后签订书面劳动合同，但是双方一直未签订书面劳动合同。2018年7月31日，万某与食品公司解除劳动关系。万某要求食品公司支付2017年8月至2018年7月期间未与其签订无固定期限劳动合同的第二倍工资，该公司拒绝支付。万某遂向劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁。
申请人请求
裁决食品公司支付2017年8月至2018年7月期间未签订无固定期限劳动合同的第二倍工资36000元。
处理结果
仲裁委员会裁决驳回万某的仲裁请求。
案例分析
本案的争议焦点是2017年8月至2018年7月期间，万某与食品公司之,间未签订书面劳动合同的情形是否属于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条规定情形。
《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者毎月支付二倍的工资。"从上述条款可知，用人单位支付未依法签订劳动合同第二倍工资的情形包括两种：一种是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的；第二种是用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，但违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。第二种情形中的“本法规定"，是指《劳动合同法》第十四条第二款规定的“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同"的三种情形，即“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的"。而《劳动合同法》第十四条第三款规定的“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同"是对用人单位不签订书面劳动合同满一年的法律后果的拟制规定，并非有关应当订立无固定期限劳动合同的情形规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条对于此种情形的法律后果也作了相同的分类规定。
本案中，万某于2016年8月1日入职，食品公司一直未与其签订书面劳动合同，自2017年8月1日起，根据上述法律法规的规定，双方之间视为已订立了无固定期限劳动合同，而非《劳动合同法》第八十二条规定的用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形。因此，食品公司无须向万某支付未依法签订无固定期限劳动合同的第二倍工资，故依法驳回万某的仲裁请求。
典型意义
无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。为了保障劳动关系稳定性，《劳动合同法》第十四条规定了“可以”“应当"“视为"三类订立无固定期限劳动合同的情形，其中“视为"签订无固定期限劳动合同的规定，主要目的是为解决一些用人单位不愿与劳动者签订劳动合同，造成劳动者合法权益无法得到保障的问题。未依法签订劳动合同所应承担的第二倍工资责任在法律性质上是惩罚性赔偿，该责任设定与拟制无固定期限劳动合同的签订相结合，既保障了劳动者合法权益又限制了用人单位赔偿责任的无限扩大，有效地平衡了各方利益。
三、最高院观点
《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》第三十四条释义（节选）
（三）拟制双方之间存在无固定期限劳动合同关系产生的法律后果
本条第2款针对固定期限劳动合同期满后符合订立无固定期限劳动合同情形但未签订而形成的事实劳动关系，视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，“视为”作为法律拟制，与双方实际签订无固定期限劳动合同产生的法律效果应当相同。
1.以原劳动合同确定双方的权利义务关系
视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，但毕竟双方没有签订新的劳动合同，有关权利义务仍按原劳动合同约定执行，包括劳动时间、工作地点、工作岗位、工资报酬、加班费计算基数、奖金、福利待遇等，但不包括原劳动合同期限的约定。
2.用人单位无劳动合同任意终止权
在拟制双方已存在无固定期限劳动合同关系的情形下，用人单位应受无固定期限劳动合同约束，不再享有《劳动合同法》第44条第1项规定的劳动合同终止权，非法定事由其无权终止双方劳动关系，否则构成违法解除劳动关系，应承担违法终止劳动关系的责任。而劳动者一方根据《劳动合同法》第37条的规定，仍享有劳动合同任意终止权，但需提前30日书面通知。
3.“视为双方存在无固定期限劳动合同关系”的，不能免除用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同的法定责任
根据《劳动合同法实施条例》第7条以及《人力资源社会保障部、最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）第11号案例的精神，只要符合《劳动合同法》第14条第3款规定可视为双方已订立无固定期限劳动合同的情况下，用人单位即使未签订书面劳动合同，也无须再支付未签订劳动合同2倍工资，那根据本款规定视为存在无固定期限劳动合同关系后，用人单位是否还需要向劳动者支付未签订劳动合同2倍工资？对此，主要有两种观点：
第一种观点认为，应支付未签订劳动合同2倍工资。主要理由有：本款规定与《劳动合同法》第14条第3款规定在文字表述上存在区别，想表达的具体含义不同。《劳动合同法》第14条第3款表述为“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，而本款表述为“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”。相较而言，《劳动合同法》第14条第3款重在表达双方已订立无固定期限劳动合同，可以理解为法律拟制双方已实际签订了劳动合同；而本款规定仅是表述双方存在无固定期限劳动合同关系，与《劳动合同法》第14条第3款相比，本款使用“存在”而不是“订立”一词，并多了“关系”二字，因此本款仅是拟制双方存在无固定期限的事实劳动关系，本质上仍是未签订书面劳动合同，故应当支付未签订劳动合同2倍工资。
第二种观点认为，不应当再支付未签订劳动合同2倍工资。主要理由有：《劳动合同法》规定未签订书面劳动合同2倍工资是一种惩罚性赔偿，其立法目的主要是提高书面劳动合同的签订率、明晰劳动关系中双方当事人的权利义务以及促进双方签订无固定期限劳动合同，依据本条第2款视为存在无固定期限劳动合同关系后，上述三个主要立法目的已实现，劳动者合法权益已得到保护。“视为”属于法律上拟制，法律拟制是指立法者将甲事实看成是乙事实，使之发生相同的法律效果。因此双方即使未实际签订无固定期限劳动合同，“视为”应理解为双方实际签订无固定期限劳动合同，产生实际签订无固定期限劳动合同的相关法律效果。
我们认为，本款只是规定“视为双方存在无固定期限劳动合同关系”，文字表述与《劳动合同法》第14条第3款存在明显区别，本质上双方仍是没有订立书面无固定期限劳动合同的事实劳动关系。订立书面无固定期限劳动合同是《劳动合同法》规定的用人单位应履行的法定责任，在用人单位未履行该责任前提下，其应受到相应制裁，以督促用人单位尽快与劳动者签订书面劳动合同，因此我们同意上述第一种意见。至于未签订劳动合同2倍工资起算时间，与第1款规定理由相同，认为原劳动合同期满之日，即是用人单位应当续订劳动合同之日和承担未续订法律后果之日，用人单位应从劳动合同期满之日起开始支付未续订书面劳动合同的2倍工资。
四、本人观点
虽然最高院的《理解与适用》观点早于《衔接意见》，但晚于《典型案例》，《典型案例》与《衔接意见》观点明确的是“未签订劳动合同满一年后，以未订立书面劳动合同为由要求用人单位支付二倍工资的，不予支持”，但在未签订书面劳动合同满一年后的“双倍工资”，并非为“未订立书面劳动合同的双倍工资”而是“未订立无固定期限劳动合同的双倍工资”。
根据《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》的相关规定，以“未签订书面劳动合同”要求支付双倍工资的最长权限为“入职满一个月至满一年”期间的最长11个月，在未签订书面劳动合同满一年后，再以“未订立书面劳动合同”为由要求支付双倍工资，本就无法律依据，这一观点不存在任何争议。
但“入职满一年后，视为双方订立了无固定期限劳动合同”的情况下，应完全排除劳动者主张双倍工资的权利吗？本人仍坚持认为，用人单位应当向劳动者支付“未订立无固定期限劳动合同的双倍工资”，其主要依据是《劳动合同法》第十条与《劳动合同法实施条例》第七条的相关规定。虽然“视为已订立无固定期限的劳动合同”，但仍不能免除督促用人单位订立书面劳动合同的法定义务，故最高院认为“‘视为’作为法律拟制，与双方实际签订无固定期限劳动合同产生的法律效果应当相同”。
故综上所述，在用人单位与劳动者未签订书面劳动合同满一年后，劳动者以“未签订书面劳动合同”为由要求支付双倍工资的最长时限为11个月；而未签劳动合同满一年时，用人单位应立即与劳动者补签书面无固定期限劳动合同，未及时签订的，本人认为：应当支持“未订立无固定期限劳动合同的双倍工资”。