良马观花|反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）

导读
2021年8月18日
最高人民法院发布关于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见的公告，征稿截止日期为2021年9月19日。
2021年1月1日
于2020年12月29日发布的修改的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》生效。
此次发布征求意见稿，距离2020版《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的发布和生效不到1年。
小编浅见：
本次征求意见稿共34条，主要内容包括《反不正当竞争法》第二条的适用问题，混淆行为、虚假宣传行为、诋毁行为、利用网络技术进行不正当竞争行为、企业字号的认定和适用问题，以及地域管辖和级别管辖的问题。本次征求意见稿没有提到关于商业贿赂行为、有奖销售行为以及侵犯商业秘密行为的适用问题。
小编认为：
本次《征求意见稿》的内容有利于引导人民法院正确审理反不正当竞争案件，审慎把握不正当竞争行为的认定，进一步加强公平与竞争、竞争与市场进步之间的规范秩序。
PART1争论已久的“第二条”的适用问题
本次《征求意见稿》第一条至第三条，均是关于《反不正当竞争法》第二条的适用问题进行解释。
第一条 对于反不正当竞争法第二章等有关法律明确列举的行为，当事人主张适用反不正当竞争法第二条的，人民法院不予支持；对于反不正当竞争法第二章等有关法律没有明确列举，但违反诚实信用原则和商业道德，并扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。
当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。
第二条 与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。
第三条 反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”，是指特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对市场竞争秩序和消费者知情权、选择权的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。
人民法院认定经营者是否违反商业道德时，还可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、自律公约、技术规范等。
对此小编为大家总结出一个适用公式（敲黑板）
非第二章列举的行为（必要条件）+违反诚实信用原则+违反商业道德+扰乱市场竞争秩序（必要条件）+损害其他经营者+损害消费者合法权益=第二条
故适用第二条的关键在于证明经营者的行为不属于第二章明确列举的几种典型不正当竞争行为且该行为扰乱了市场竞争秩序，而仅有其他条件则难以达到适用条件。
另外第二至三条也对“商业道德”的定义和“其他经营者”的认定进行了解释。
PART2商业混淆行为适用问题
本次《征求意见稿》第四至第十六条，是关于混淆不正当竞争行为的解释，占据重要篇幅。
第四条 具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。
原告应当举证证明其标识的市场知名度。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额及对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。
第五条 反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:
（一）商品的通用名称、图形、型号;
（二）仅仅直接表示商品的质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;
（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;
（四）其他缺乏显著特征的标识。
前款第一、二、四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。
第六条由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第一项规定的“装潢”。
第七条反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识，包含本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用，当事人主张属于反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院依法不予支持。
第八条商品的名称、包装、装潢或其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条第一项予以保护的，人民法院依法不予支持。
第九条企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的境外企业名称，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第二项规定的“企业名称”。
有一定影响的个体工商户的名称（包括简称、字号等），人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第二项予以认定。
第十条在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装、商品交易文书或者广告宣传、展览等其他商业活动、识别商品来源的行为，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“使用”。
第十一条经营者擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第二项、第三项规定的情形的，人民法院依法予以支持。
第十二条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第六条规定的“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。
在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。
人民法院认定与有一定影响的标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
第十三条经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：
（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外有一定影响的标识的；
（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号，未突出使用的。
第十四条故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络交易平台等便利条件，帮助他人实施混淆行为，当事人请求依据民法典第一千一百六十九条第一款予以认定的，人民法院应予支持。
第十五条在不同地域范围内使用相同或者近似的有一定影响的商品名称、包装、装潢、企业名称、社会组织名称、姓名等标识，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第六条第一项、第二项规定的不正当竞争行为。
对于前款所称“善意使用”，人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑在先使用标识的市场知名度、对在先使用的知晓情况、标识使用的地域等因素依法认定。
因后来的经营活动进入相同地域范围，足以导致商品来源产生混淆，在先使用者请求判令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应予支持。
第十六条经营者销售擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第一项规定的情形的，人民法院依法予以支持。
销售不知道也不应当知道是前款规定的侵权商品，能举证证明该商品是自己合法取得并说明提供者，经营者主张不承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
值得注意的是，本次解释将“标识”的门槛与商标法中不具备显著性和不得作为商标使用的情形联系起来，实现了某种意义上的“公平”，也进一步调解了反不正当竞争法和知识产权之间的“冲突”。另外本《征求意见稿》第六条关于“装潢”的解释，大家可以参考“茶颜悦色”诉“茶颜观色”不正当竞争纠纷一案，在“茶颜悦色”起诉前，本公众号也发表过一篇相关文章。
PART3虚假宣传
本《征求意见稿》第十七至十九条是关于虚假宣传不正当竞争行为。
第十七条经营者在商业宣传过程中，提供不真实的商品相关信息，欺骗、误导相关公众的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传。
商业宣传的内容虽然缺乏真实性，但不足以造成相关公众误解，当事人主张属于反不正当竞争法第八条第一款规定的虚假的商业宣传的，人民法院依法不予支持。
第十八条经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，人民法院可以认定为反不正当竞争法第八条第一款规定的“引人误解的商业宣传”：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）将科学上未定论的观点、现象等作为定论的事实用于商品宣传的；
（三）使用歧义性语言进行商业宣传的；
（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的商业宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。
第十九条当事人主张其他经营者违反反不正当竞争法第八条第一款的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为所受到的损失。
第十七条明确了认定虚假宣传行为的关键点在于“造成相关公众误解”，这样有助于避免第十八条第二款“夸张方式”宣传商品但不足以造成相关公众误解被认定为为虚假宣传的行为。
PART4商业诋毁行为
本《征求意见稿》第二十条至二十一条是关于商业诋毁行为认定的解释，特别强调了商业诋毁维权对象必须是有明确指向的“特定损害对象”。
第二十条当事人主张其他经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象。
第二十一条经营者故意传播他人编造的虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，人民法院应当依照反不正当竞争法第十一条予以认定。
PART5利用技术手段进行不正当竞争行为
第二十二条未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”。
仅插入链接，目标跳转由用户主动触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。
第二十三条经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定。
第二十四条经营者实施的不兼容行为同时符合下列条件的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第三项规定的“恶意不兼容”：
（一）针对其他特定经营者实施不兼容；
（二）妨碍用户正常使用其他经营者合法提供的网络产品或服务；
（三）其他经营者不能通过与第三方合作等方式，消除不兼容行为产生的影响；
（四）缺乏合理理由。
第二十五条经营者利用网络从事生产经营活动，同时符合下列条件的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定：
（一）利用网络技术手段实施；
（二）违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行；
（三）有悖诚实信用原则和商业道德；
（四）扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益；
（五）缺乏合理理由。
第二十六条经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定。
经营者征得用户同意，合法、适度使用其他经营者控制的数据，且无证据证明使用行为可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益，控制该数据的经营者主张属于反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的行为的，人民法院一般不予支持。
针对利用技术手段进行不正当竞争行为的认定，是本次《征求意见稿》重点解释内容之一，对《反不正当竞争法》第十二条第二款第三项和第四项的进行了详细的阐述。即列举了可以适用的情形，也明确了不属于不正当竞争行为的情形，小编认为此条有利于划清了不正当竞争行为和正当网络市场竞争的界限，保护了技术发展。对于此条大家可以参考今年最高法发布的十大不正当竞争案件《深圳微源码软件开发有限公司、商圈（深圳）联合发展有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷》，偷偷告诉大家，也是小编团队代理的案件。本案例适用的就是本《征求意见稿》重点解释的第二条和第十二条第四项。