“末位淘汰制”不能作为单方解除劳动合同的条件

“末位淘汰制”是企业绩效考核的一种制度，在企业的规章制度中甚至在签订的劳动合同中都有所体现，但究竟劳动者业绩居于“末位”是否意味着劳动者不能胜任工作，企业是否可以“末位淘汰制”为理由单方解除劳动合同，我国法律法规并没有明确的规定。
在《民事审判指导与参考》中，最高人民法院民一庭对此进行了明确：用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。其认为末位淘汰制虽然是用人单位的规章制度，但用人单位单方解除劳动合同的情形是法定的，即《劳动合同法》第三十六、三十九、四十、四十一条的规定，用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。具体理由如下：
首先，劳动者业绩居于末位，是多种因素综合的结果，劳动者可能胜任也可能不胜任工作，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者仅是业绩居于“末位”，而并非不能胜任工作，用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。如果劳动者确实不能胜任工作而处于末位，用人单位也无权直接解除合同，根据《劳动合同法》第四十条规定，用人单位应对劳动者进行培训或调整工作岗位，其仍不能胜任工作的，用人单位才可以依法解除劳动合同。
其次，用人单位主张劳动者业绩居于“末位”而不能胜任工作的，应负举证责任，包括证明具体的考核依据和劳动者不能胜任工作的具体事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
最后，劳动者业绩居于末位并不必然构成“严重违反用人单位规章制度”。“严重违反用人单位规章制度”是指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。而“末位”是一种客观状态，不是一种主观行为，劳动者业绩处于末位并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能根据《劳动合同法》第三十九条单方解除合同。