如何避免股票市场刑事犯罪（上） 年赚几百亿【私募一哥】锒铛入狱的启示

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【私募一哥】？
大凡投资股票的人绝大多数都是有余钱的人，平时并不缺钱，如果因为炒股行为中的某些细节处理不当，反而触犯刑律而锒铛入狱，那就更加得不偿失，尤其是机构投资者和大户投资者。因此，本文对中国刑法典中与股票相关的若干种刑事犯罪的犯罪构成进行论述，告诉投资者即使只是简单的“股票买卖”， 什么行为、什么情况下触犯刑律，以及计划实施或已经实施这些行为后，应当如何正确应对，才能避免自己的行为触犯刑律。
中国刑法典规定的与股票有关的条款共有6条9个罪名：
罪名
1、欺诈发行股票罪（刑法第160条）；
2、背信损害上市公司利益罪（刑法第169条）；
3、擅自发行股票、公司、企业债券罪（第179条）；
4、内幕交易罪、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪（第180条）；
5、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖证券罪（第181条）；
6、操纵证券市场罪（第182条）。
……
上述6条9个罪名中，其中第160条、169条、179条、181条规定的行为工作量大、实施时间长、牵涉到的人和面广，容易留下实物证据和文字证据，司法机关调查时极易搜集到证据，该四类行为一旦实施，只要证券管理层和司法机关有意追究，要逃脱法律责任几乎是不可能的；并且该四类行为（擅自发行股票罪在二级市场不会有）损害的往往都是散户投资者，性质恶劣，危害面大，笔者也主张予以严惩。因此，对该四类犯罪笔者不予论述。而刑法第180条和第182条规定 的内幕交易行为、泄露内幕信息行为、利用未公开信息交易行为和操纵证券市场行为，在实践中经常发生，如广发证券的高管、“中山公用”的相关人员等等，就是 因为内幕交易而被判刑，尤其是“操纵证券市场行为”和股票炒作中的正常“坐庄”行为，在绝大多数情况下更是难以区分。因此，本文着重论述如何规避刑法第180条和第182条规定的行为。
一、如何规避内幕交易罪和泄露内幕信息罪
要准确规避内幕交易罪和泄露内幕信息罪，首先必须弄清楚什么是内幕交易罪和泄露内幕信息罪。
刑法典第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员或者单位，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。刑法上的内幕交易罪和泄露内幕信息罪还包括期货交易，但由于本文只谈股票交易，所以将期货交易相关内容剔除。
在弄清内幕交易罪和泄露内幕信息罪以前，首先要弄清楚什么是“内幕信息”，并非所有的与股票价格有关的信息都是“内幕信息”。所谓的“内幕信息”，指的是证券法第六十九条规定的“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。
根据我国相关证券法规的规定，下列各项信息皆属内幕信息：
内幕信息
1、公司的经营方针和经营范围的重大变化；
2、公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定；
3、公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响；
4、公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况；
5、公司发生重大亏损或者过受超过净资产百分之十以上的重大损失；
6、公司生产经营的外部条件发生的重大变化；
7、公司的董事长，三分之一以上的董事，或者经理发生变动；
8、持有公司百分之五以上股份的股东，其持有股份情况发生较大变化；
9、公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定；
10、涉及公司的重大诉讼，法院依法撤销股东大会、董事会决议；
11、法律、行政法规规定的其他事项；
l2、公司分配股利或者增资的计划；
13、公司股权结构的重大变化；
14、公司债务担保的重大变更；
15、公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；
16、公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；
17、上市公司收购的有关方案；
18、国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。
内幕消息不包括运用公开的信息和资料，对证券市场作出的预测和分析。
上述18项信息，虽然对公司股价不一定会产生“重大影响”，尤其在熊市中更难言“重大影响”，但法律既然规定了相关人员不得利用上述18项信息进行股票交易或泄露上述18项信，那相关人员就不得违犯。
客观方面
本罪的客观方面表现为行为人违反国家证券（股票）交易的法律、行政法规，泄露内幕信息或者利用内幕信息实施证券交易，非法获利且情节严重的行为。
主观方面
本罪的主观方面只能是故意，包括直接故意和间接故意。过失不构成本罪。行为人的故意指的是，行为人明知自己或他人的内幕交易行为会侵犯其他投资者的合法权 益，扰乱证券市场管理秩序，仍希望或放任这种结果发生。过失行为不构成本罪，过失行为人主观上不以非法牟利或非法避免损失为目的，其客观上利用内幕信息进 行证券交易的行为只能是因疏忽大意没有尽到应尽的注意义务，而错误地认为该信息已经公开。
特定主体
本罪的主体只能是特定主体，即刑法第180条规定的“内幕信息的知情人员”，但并非所有内幕信息的知情人员都可以成为本罪的主体，所谓的“内幕信息的知情人员”仅指对内幕信息具有保密义务的人，即证券法第七十四条规定的七种人员（以下简称“七类人”）：
七类人
（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；
（二）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；
（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；
（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；
（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；
（六）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；
（七）国务院证券监督管理机构规定的其他人。
证券法第七十四条规定的“七类人”对公司尚未公开的内幕信息具有法定的保密义务，是本罪的犯罪主体。因此，该“七类人”在内幕信息未公开前，是绝对不能以自己的名义或他人账户买卖股票的，如果实施了买卖行为，很难规避法律责任。
九 种 无 罪 行 为
但是，其他对内幕信息无保密义务的人员，只要不是非法获得证券内幕信息，都不能成为本罪的犯罪主体，即其他对内幕信息无法定保密义务的人员，即使获得了内幕信息，其信息只要不是通过非法手段（如窃取）获得的，即使利用该信息进行了股票交易，其行为也不构成犯罪。例如：
1、股民张三在公共汽车上听到A公司董事长与他人交谈时说A公司2012年的利润增长100%，并打算推出10转10的分配预案后，全力买入A公司股票。这种获得内幕信息的地点也可以是董事长的车上、董事长的办公室、董事长的家里或董事长参与的宴席上等等。
2、股民李四因与B公司的高管人员是朋友或熟悉，在B公司高管人员的办公室无意中看到了B公司年度10送10的分配预案而悄悄买入B公司股票。
3、无意中在公司会议室听到公司高管会议讨论公司10送10的分配预案。
4、无意中听到公司高管会议讨论公司重大重组事项。
5、无意中听到公司高管谈论公司重大重组事项。听到的地点可以是任何地点。
6、无意中看到公司重大重组方案。
7、听到（有意或无意都可以）政府官员谈论或议论上市公司重大重组事项。一般公司重大重组都有重组方和被重组方的若干政府官员参加，而且要经过若干个回合的谈判，这些官员在会议室、车上、宴席上、娱乐场所等，都会谈论这些事项，因此将“内幕信息”泄露出去的可能性非常大。
以上七种情形是买卖人在知道相关公司“内幕信息”后买卖股票的情况。由于买卖人都是无意中（不是非法获得）获得了内幕信息，并且买卖人对自己无意中获得的内幕信息不具有保密义务。因此，上述七种情形中，买卖人虽然是在知道相关公司“内幕信息”后买卖股票的，但买卖人的行为都不构成内幕交易罪和泄漏内幕信息 罪。还有更简单的在获得“内幕信息”后买卖股票而不构成犯罪的情形：由于股票是随时（在交易时间内）可以买卖的，并且买卖股票的原因完全装在买卖人的脑 中，买卖人为什么要买入或卖出某只股票，完全由买卖人自己说了算。因此，
8、（由于重组参与人员多、工作量大、时间长，实际上无密可保）早就听到到处传说某公司正在准备或谋划或谈判重组事项，所以就买入了该股票。
9、我并不知道任何内幕信息（既使知道），我是根据自己对该股票的分析判断，因为看好该股票或估计该公司要重组或赌该公司重组而买入的。（上述9种行为以下简称“九无罪行为”）
买卖人是否知道内幕信息以及是否是因为内幕信息才买入某只股票，当然是买卖人自己说了算。行为人自己说知道，那当然就知道；行为人自己说不知道，只要没有其他更扎实的证据证明行为人知道，那就是不知道。这一点应该容易理解。
说实在话，现实生活中，在掌握了上市公司重大内幕信息后，在短期内有暴利可图的诱惑下，不买卖该股票，任何一个人都很难做到。一般情况下，内幕交易、泄露内幕信息的行为无外乎以下几种情形（以下简称“四罪行为”）：
四 种 有 罪 行 为
1、“七类人”在内幕信息公开前，自己直接买卖股票；
2、“七类人”在内幕信息公开前，授意或指使相关人员买卖股票；
3、“七类人”在内幕信息公开前，直接将内幕信息泄露给相关人员，以便相关人员买卖股票；
4、“七类人”在内幕信息公开前，“假装”无意将内幕信息泄露给相关人员，以便相关人员买卖股票。
上述“四罪行为”都非常简单，第一种行为明显属于内幕交易行为，一旦实施很难规避。
（完）