《一致行动协议》与董事法定义务的冲突

一致行动常见于上市公司、新三板挂牌公司等公众公司股东之间，同时基于有限公司决策统一的个性需求，签署《一致行动协议》也逐渐被有限公司采纳。
实践中，《一致行动协议》对一致行动范围条款的约定主要围绕股东（大）会层面，但将董事会决议事项纳入一致行动范围的做法也非常普遍。根据《中华人民共和国公司法》（2018修正）（以下简称“《公司法》”）第一百四十七条的规定，“董事、监事和高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。如果要求董事履行《一致行动协议》是否会造成董事丧失独立判断的立场而有违对公司的忠实、勤勉义务？
01.《一致行动协议》的关键条款
根据《上市公司收购管理办法》（2020修正）第八十三条之规定，“一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”，则投资者之间采取一致行动的目的是扩大其所能够支配的公司股份的表决权数量，一致行动最终指向的是股东对公司的影响与控制，签署《一致行动协议》是对一致行动各方权利义务进行约束的一种方式。《一致行动协议》的关键条款如下：
（一）一致行动的目的
虽然一致行动的本质是加强股东对公司的影响与控制，但实践中，签署主体不同，其目的也不相同。持股比例较小的股东之间签署《一致行动协议》，可以增强话语权、影响股东（大）会的决议；持股比例未达到三分之二以上的大股东与其他股东签署《一致行动协议》，可以增强其对公司的绝对控制权；对于股权分散、大股东持股比例低于50%的拟上市公司，大股东通过与其他股东签署《一致行动协议》以达到所支配股权比例超过50%，可以加强对拟上市公司的控制以保障控制权的稳定。
（二）一致行动的具体范围
实践中一般包括根据《公司法》、《公司章程》应由股东（大）会决议的公司经营决策、未来规划、资产权益等相关事项；公司股东（大）会的召集、提案；董事、监事等人事提名。此外，将董事会决议事项列入一致行动具体范围的做法也非常普遍，这也是本篇文章分析的重点。
（三）各方发生分歧时的解决方式
当一致行动人经过协商不能达成一致意见时，分歧解决方式最终决定了《一致行动协议》的目的能否实现，通常包括三种方式：按照其中一方的意见进行表决（通常以实际控制人的意见为主）；各方均放弃表决或约定按同意或放弃表决；在一致行动人范围内、按照少数服从多数（股东持股比例/董事人数）的原则，根据多数的意见进行表决。
（四）一致行动的期限
关于一致行动的期限，在实践中也有多种约定：1.约定在公司存续期间长期有效；2.约定具体的年限，如3年、5年等；3.约定在各方担任公司股东期间持续有效。
02.一致行动的具体范围条款与董事法定义务的冲突
一致行动的具体范围条款是《一致行动协议》的关键条款之一，该条款与分歧解决方式条款都决定着控制权的实现。根据《上市公司收购管理办法》对“一致行动”的阐述，一致行动的手段主要是股份表决权，但经登陆巨潮资讯网（http://www.cninfo.com.cn/new/index）、全国中小企业股份转让系统（https://www.neeq.com.cn）、中国裁判文书网（https://wenshu.court.gov.cn）等网站对公开信息进行检索发现，董事的表决权也被纳入了一致行动的具体范围，具体内容摘录如下：

《公司法》第一百四十七条规定，“董事、监事和高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。董事独立履行职能，董事会的作用才能得到良性发挥、才能保障公司的利益。如果将董事的表决权纳入一致行动范围、要求董事履行《一致行动协议》，则董事将丧失其独立性，这与董事对公司的忠实、勤勉义务相违背。因一致行动关系的立法体系尚未建立，上述董事表决权在一致行动条款中具有普遍性，目前也尚未有直接判定此类条款无效的司法判例。
但值得关注的是，即使董事违反了《一致行动协议》，并不必然导致董事会决议无效。司法实践中，董事会决议的效力取决于是否符合《公司法》及公司章程而不是《一致行动协议》。
（2020）渝0153民初396号民事判决中，重庆市荣昌区人民法院认为：“关于原告主张第三人郭莉莎、古朝菊违反《一致行动人协议》，在未就表决事项达成一致前投票表决，双方在《一致行动人协议》未约定解决“异议”的方式，因此不能因原告郭荣宽不认可提议而直接否定第三人郭莉莎、古朝菊作为董事行使表决权的效力，并且本案审查的应当为决议是否违反法律、行政法规或者公司章程规定，第三人郭莉莎、古朝菊对《一致行动协议》的违反，承担的应当为对《一致行动协议》守约方的违约责任。综上本院认为会议表决方式合法有效”。
（2022）粤06民终4650号案件中，一、二审法院都根据《公司法》第二十二条【公司决议的无效或被撤销】及公司章程的规定，从董事会的召集程序、决议内容及表决方式三个维度分析认定董事会没有违反公司章程，也没有违反法律和行政法规的规定。同时二审法院表示“该协议属于两名案外人之间的约定，即便陈其活与李展华系摩德娜公司的董事会成员，但两名董事之间的约定不能替代董事会的议事规则，故李展华是否违反协议约定与本案并无直接联系”。最终驳回了原告要求撤销董事会决议的诉讼请求。
IPO审核中，《一致行动协议》的约定与《公司章程》相关内容是否存在冲突、相关约定是否合法有效是监管机构关注的重点。《一致行动协议》中董事表决权条款与法定的董事忠实义务、勤勉义务存在冲突；在司法实践中，董事表决违反《一致行动协议》的后果表现为对守约方承担违约责任，并不必然导致董事会决议无效，则实践中董事表决权条款在增强对公司的影响和控制方面的效果也大打折扣，因此应避免将董事表决权纳入《一致行动协议》。