未与发包人直接签订施工合同的分包人向发包人主张优先受偿权的路径探讨——由一个破产清算中的别除权案件引发的思考

引言
近年来，由于经济大环境和各种因素的影响，暴雷的房企越来越多，一旦房企陷入债务危机，根据现行的法律框架以及审判实践，与房企（发包人）签订施工总承包合同的总包单位在向发包人主张工程款债权时，可以拿起建设工程优先受偿权的武器，保护自己的合法权利。但是，众多未直接与发包人签订施工合同的专业分包人，是否享有优先受偿权，司法实践中存在争议，很多相类似的情况最后的裁判结果截然相反，给专业分包人行使优先受偿权造成了极大困扰。
笔者结合近期自己办理的一个在破产清算系列诉讼中的别除权纠纷案件以及部分类案，探讨在未与发包人签订施工合同情况下专业分包人是否享有优先受偿权并给出可能成功主张优先受偿权的建议和思路，以期切实有效维护专业分包人的权利，同时，从发包人角度看，也提示哪些情形可能被法院认定专业分包人可以享有建设工程优先受偿权。
一、本文探讨问题的现实意义
在一些房地产项目的破产案件中，一些建设项目进行到一半，开发商就破产了，造成了原有“旧债务”工程款大量债权，破产管理人接手项目后，为了让项目能盘活必须续建未完工程但原有承包人因为长期垫资施工往往难以承受新的垫资压力，在这种情况下，破产管理人可能会寻找新的承包人入场续建未完工程并直接与专业承包人签订施工合同。有的破产管理人还会直接许诺新的承包人将后续承包人进场施工的工程款债务作为共益债务而优先受偿权，或者至少是因为破产管理人直接与专业分包人签订了施工合同从而使后续的专业承包人享有优先受偿。这样就会造成在最后破产财产分配时，旧债务的债权人专业分包人因为与总包单位签订了施工合同故无法突破合同相对性而直接向发包人主张优先受偿权，但是新的专业承包人因为直接与发包人（破产管理人）签订施工合同而享有建设工程优先受偿权。这种现象造成了对旧债权人（原先的专业分包人）的不公平。那么原先的专业分包人应如何主张自己的权利，这便是本文探讨的现实意义。
二、笔者代理案件之案情简介
笔者代理的原告，系上海某工程公司桩基工程分包人，与第三人上海某建筑公司（系总包）签订了《桩基工程分包合同》，约定由原告承包被告昆山某房地产公司开发建设的昆山某住宅项目桩基工程，该桩基工程已经竣工验收完成，各方对最后确认的造价没有异议。但该房地产公司因经营不善已进入破产清算程序，无力支付包括本案总包和分包在内的多个债权人工程款，经该房地产公司破产管理人（下称“破产管理人”）确认，对分包人债权金额没有异议，但分包人仅与总包签订了《桩基工程分包合同》，未与发包人直接签订施工合同。鉴于分包人与总包单位之间合同及总包单位与发包人之间的“背靠背”条款，再加之总包本身实际的经营状况，分包人认为仅向总包主张债权难以最终受偿，后总包又出具说明系争桩基工程实际由分包人承包并要求分包人自己去向破产管理人主张该笔债权，分包人遂直接向破产管理人申报了该笔债权。破产管理人虽确认了分包人的债权人身份，但破产管理人仅确认承包人的债权为普通债权，并不享有建设工程优先受偿权。由于该房地产公司资不抵债，如果该笔债权仅为普通债权，那分包人肯定得不到受偿，如果该债权被确认为建设工程优先受偿权，即在破产案件中被确认为分包人享有别除权，则分包人才有希望得到实际受偿，故该案的诉请请求即为，请求原告（分包人）申报的工程价款债权享有对被告（破产管理人）破产财产分配的优先受偿权。该案目前尚在审理中。
三、现行法律规定的工程价款优先受偿权的法定主体是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，主流观点不支持合同有效情况下分包人突破合同相对性向发包人主张优先受偿权
《民法典》第八百零七条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号，以下简称“新《建设工程司法解释（一）》”）第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
根据现行法律、司法解释以及司法实践的主流观点，享有工程价款优先受偿权的主体仅限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，而将未与发包人有合同关系的分包人及实际施工人排除在外，即不能突破合同的相对性。
为避免歧义，本文讨论的分包人仅限合法分包的专业分包人，如装饰装修工程、经备案的地基基础工程中的桩基工程、钢结构工程等等，不包括劳务分包的情况，也不包括违法分包导致合同无效的情况。
四、在不突破合同相对性原则的条件下，未与发包人直接签订施工合同的专业分包人向发包人主张优先受偿权的路径探讨
根据笔者代理案件之事实并结合笔者进行的类案检索和分析，笔者归纳总结了如下几种情形可能成为在不突破合同相对性原则的条件下，未与发包人直接签订施工合同的专业分包人向发包人成功主张优先受偿权的路径。
（一）如果分包人与发包人形成事实合同关系，分包人可以向发包人主张优先受偿权。
1、司法实践中存在虽然分包人未与发包人签订书面施工合同，但是会以分包人与发包人存在事实合同关系为由认定分包人享有优先受偿权。
《民法典》第七百八十九条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《民法典》第四百九十条第二款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”
一些案例中，如（2020）浙09民申20号、（2020）浙 0903 民初 596 号、（2020）浙0903民初599号判决的观点，虽然分包人未与发包人签订书面施工合同，但是如果法院认定分包人与发包人之间形成了事实合同关系，还是会支持分包人享有优先受偿权。以“形成事实合同关系”为由，本质上并未突破合同相对性原则，只是因为虽应当签订书面合同，但是由于“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”
2、司法实践中认定分包人与发包人存在事实合同关系的依据。
如何认定分包人与发包人存在事实合同关系呢？在具体的案件中如何证明《民法典》四百九十条第二款规定的“当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”法院可能会根据如下因素综合判断，从而认定分包人与发包人是否存在事实合同关系。
（1）发包人是否直接对专业工程进行招投标确定专业分包人。
业主的指定分包并不被法律所鼓励和允许，但由于可能是业主对质量和成本控制的要求，可能是业主对总包某一专业施工水平的不信任，也可能是业主对某一专业承包人长期的战略合作关系或者其他原因，目前市场上的情形就是存在大量业主指定专业分包在招投标的时候直接确定专业分包人，但要求总包与专业分包人签订施工合同从而隔离相关法律风险。如果是发包人直接对专业分包人进行招投标而不是总包出面对专业分包人招投标，那么尽管之后的形式上分包工程合同可能是总包与分包签订，但实质上就是发包人直接选定的分包人。在实践中，可以通过招标答疑的答疑人主体、招投标文件确定招标人和投标人，投标保证金支付对象、招投标文件中的具体约定（如招投标文件中直接明确约定投标人中标后必须与招标人确定的工程项目总承包人签订分包施工合同，并纳入总承包单位管理）来判断发包人与分包人之间是否成立事实合同关系。
（2）合同履行过程中的付款审批情况、付款路线和结算对象。
专业分包合同的工程款，究竟是由总包审批还是发包人审批，具体款项是由总包支付给分包人还是由发包人直接支付给分包人，最后结算是分包人向总包提出结算还是直接向发包人结算，也是判断发包人与分包人之间是否成立事实合同关系的依据。
（3）合同履行过程中的开/竣工报告、签证、工程。
专业分包合同履行过程中，涉及到具体专业工程的开工竣工报告、联系单，现场管理究竟是总包管还是监理管，亦或是发包人自己派人在管，这亦是判断发包人与分包人之间是否成立事实合同关系的依据之一。
上述因素，均是法院综合考量发包人与分包人之间是否成立事实合同关系的依据，具体案件中会根据不同的情形予以认定。
（二）从债权转让角度探讨，实践中存在总包将其对发包人的工程款债权转让给分包人的情形，那么被转让的工程款债权是否可以一并主张优先受偿权？
实践中的案情纷繁复杂，在本案中就出现了上述情况，总包和发包人都是某上市公司旗下的具有投资关系的关联公司，总包基本受发包人控制，由于一些原因，总包人不愿意在破产案件中直接向发包人主张债权，而是通过向分包人出具承诺的形式，一方面承认分包人是分包工程实际承包人，另一方面同意分包人直接向发包人申报债权，而且破产管理人同意了分包人的债权申报。但问题是，这个工程价款的债权如果由总包申请，就当然享有优先受偿权，因为总包与发包人有直接的合同关系，可如果这个债权转让给了分包人，那么作为分包人是否会基于债权受让而享有优先受偿权呢？或者说，作为“与发包人签订建设工程施工合同的承包人”的总包单位，在将其工程债权转让的同时，工程价款优先受偿权是否可以一并转让？
从不同的角度理解法律会得出不同的观点。如果从建设工程优先受偿权并不能随承包人债权转让而转让的角度理解，那理由就是，《民法典》八百零七条规定的优先受偿权，既有“物上代位权”的优先权性质，更是基于对物化于建设工程中农民工劳务及材料对价的特别保护，具有对象的唯一性，即只有将建筑劳务和材料“实际投入”到建设工程中的主体，才能享受这种特别的“物上代位权”。如果享有优先受偿权的承包人将其所对应的债权转让，该种债权的受让人已经不再具有自己将建筑劳务和材料“实际投入”到建设工程中的属性，故不具有享受法律对建筑劳务和材料物化于建设工程中的特别保护。当然，在本案中，即便上述观点成立，但本案分包人就是自己将建筑劳务和材料“实际投入”到建设工程中的主体，因此也不影响分包人能够享有优先受偿权。
另一种目前占主流的观点认为，建设工程优先受偿权应当随承包人债权转让而转让。最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》总第65辑《建设工程转让后，受让人是否享有优先受偿权》一文认为：“建设工程承包人转让其施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。”目前最高人民法院及一些地方高级人民法院已经明确发文认可建设工程价款优先受偿权随主债权一并转让。如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十条[1]、 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条[2]、《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十二条[3]等。另外也有多个司法判例持相同的观点[4]。
综上，对于分包人向发包人主张建设工程优先受偿权的路径选择，如果有证据证明总承包人将相关债权转让给了分包人，则分包人以此为由向发包人主张优先受偿权，也可能得到法院支持。
（三）从委托法律关系角度探讨，如果有证据证明并能够认定总包在专业工程分包合同的签订过程中实际只是发包人的委托代理人，则总包与分包人签订的合同应当直接约束分包人与发包人。
《民法典》第九百一十九条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”《民法典》第九百二十五条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人……”
在一部分发包人“指定分包”的实践案件中，总包和发包人可能是同一集团公司旗下或者是互相具有投资关系的关联公司，总包基本受发包人控制，总包完全成为发包人的傀儡。专业分包工程的招标文件由发包人作为招标单位直接以“邀请招标”的方式向分包人发出，并且会在招标文件中要求分包人应当与总包签订施工合同，由总包行使发包人的权利并对工程进行管理。那么，结合总包合同、分包合同、招投标文件的实际约定及整个分包工程实际履行的情况、最后结算的情况来看，对某个专业分包工程而言，总包已经丧失独立性，不像是《民法典》七百八十八条规定的承包人，而更像是发包人的代理人，其性质已经发生变化，从另一个角度看，这种情形是否可能被认定为发包人与总包实际上形成了委托代理关系？虽然是总包与分包人签订了施工合同，但其实质是总包受发包人委托与分包人签订了施工合同，且后续在履行过程中，包括付款、结算、现场管理等都由发包人直接参与进行，那么根据《民法典》第九百二十五条的规定，总包与分包人签订的专业分包合同也应该直接约束发包人与分包人。
如果在综合判断具体案情和各种条件，法院能将发包人与总包认定为委托关系，那么分包人向发包人主张优先受偿权也并没有突破“享有工程价款优先受偿权的主体仅限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一主流观点，即并没有突破合同的相对性。分包人以此为由向发包人主张优先受偿权，可能是一个新的角度，并可能得到法院支持。
（四）从代位求偿权中的“从权利”角度考虑，分包人可以根据《民法典》五百三十五条规定，向发包人主张优先受偿权。
《民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”《建设工程司法解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
根据《建设工程司法解释（一）》第四十四条的逻辑，实际施工人享有代位求偿权，并且享有与相关债权有关的“从权利”，而建设工程优先受偿权就是基于建设工程价款债权而派生出来的从权利。本文虽不讨论实际施工人是否基于代位求偿权而享有优先受偿权，但根据上述法律规定及司法解释的立法本意，如推导到总包怠于向发包人主张权利，则分包人应当可以基于代位求偿权向发包人主张工程款债权及相应的建设工程优先受偿权，今后这种情况也可能会随着一些总包人破产而变得越来越多。当然，实践中又会面临总承包合同和分包合同的“背靠背”条款，使得实际处理主张相关权利时面临更加复杂的状况，但是分包人基于代位求偿权而向发包人主张建设工程优先受偿权的思路是可行的。
五、总结
如果专业分包人未与发包人直接签订施工合同，一般情况下分包人难以向发包人主张优先受偿权，如果在发包人资不抵债进入破产程序，则情况又会变得扑朔迷离，分包人只有对建设工程的优先受偿权得到确认，才有可能实实在在取得工程款。本文探讨后归纳总结出分包人向发包人主张建设工程优先受偿权的四种路径：
1、从分包人与发包人形成事实合同关系出发，主流观点认可分包人可以向发包人主张优先受偿权；
2、从债权转让角度出发，如果存在总包将其对发包人的工程款债权转让给分包人的情形，那么可以以此为由向发包人一并主张优先受偿权；
3、从委托法律关系出发，如果能够被认定发包人与总包形成委托代理关系的，则总包与分包人签订的合同应当直接约束分包人与发包人，分包人可以据此向发包人主张优先受偿权；
4、从代位求偿权中的“从权利”角度考虑，分包人可以根据《民法典》五百三十五条规定，向发包人主张优先受偿权。
六、结语
现实中的情况会比理论讨论复杂的多，每一个案件中每个当事人均面临着不同的情况，在具体案件中当事人应当聘请专业律师，仔细分析案情，结合具体案情和每个案件中不同的证据，并研究彼时彼地法院的裁判思路和司法导向，选择最优路径，切实维护自身的合法权益。
[1] 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十条：“工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。”
[2] 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条：“承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。”
[3] 《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第十二条：“工程款债权的受让人主张对建设工程价款优先受偿权一并受让，如何处理？建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，属于从属性权利，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。”
[4] 重庆市高级人民法院（2019）渝民终219号民事判决书、山西省高级人民法院（2016）晋民初50号民事判决书、内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民终337号民事判决书、福建省高级人民法院（2016）闽民终1595号民事判决书、海南省高级人民法院（2019）琼民终139号民事判决书、浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第656号民事判决书、浙江省嘉兴市中级人民法院（2019）浙04民终2301号民事判决书。