新《公司法》解读之七：债权出资的法律风险与防范建议

引 言
新《公司法》拓展了股东的出资形式，让资本要素更加活跃，允许股东以债权、股权等财产权利出资。股东出资是股东履行对公司的法定债务，是股东与公司之间的债权债务关系。而作为出资的债权，不仅关系到股东对公司的出资义务，还牵涉到股东与其他主体的债权债务关系，这使得股东出资的问题变得更加复杂。
01、债权出资的法律沿革
原《公司法》第二十七条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，该条以列举加兜底的方式确定了股东可以用非货币的方式出资，但关于股东以债权出资的效力，实务观点存在差异。
1.无效说
《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》第40条“股东以其对第三人享有的债权出资的，应当认定出资无效。但是，以依法可以转让的无记名公司债券出资的，或者用以出资的债权在一审庭审结束前已经实现的，应当认定出资有效”。
2.有效说
江苏省高级人民法院（2011）苏商终字第0156号民事判决：“我国法律并未明确禁止股东以对第三人的债权作为出资”。
这与江苏省高院于2003年颁布《意见》明显不同，特别指出的，2003年认缴制还未写进《公司法》，在认缴制写入《公司法》后，这种裁判观点越来越多。
2013年以前，我国实行的是实缴制，债权（无记名公司债权除外）相当于一张“白条”，只能将来行使权利，这与实缴制的理念不符。2013年实施认缴制后，虽然《公司法》尚未没明确可以用债权出资，但司法实务中越来越倾向于债权出资有效，毕竟更符合民商法领域“法无禁止即自由”的原则。
综上，放松债权出资的条件，是促进资本要素活跃的趋势，所以在新《公司法》修订时，明确可以用债权作为出资。
02、债权出资存在的问题
债权出资对于公司和公司债权人来讲，存在以下两个问题：
1.债权属于请求权，即债权能否实现，取决于债务人是否能够按时和足额履行债务，从而直接决定公司的资本是否充盈。
2.股东可能虚构或隐瞒债权的风险。债权具有相对性，只约束债权人和债务人，债权是否真实存在，或者真实但实际已经无法清偿，一般来讲，外界难以知悉，如果股东故意虚构或隐瞒债权真实情况，会直接引发公司的资本充盈风险。
03、股东以债权出资的认定标准
股东全面履行出资义务包含两个方面，一是按期出资，二是足额出资，但是股东以债权出资，情况要相对复杂。
1.按期出资的认定标准
股东以对第三人的债权出资，本质就是债权转让，那么股东出资义务的标准有两种，一是将债权转让给公司视为完成出资义务，还有一种是公司最终收回或实现债权以后，才视为股东完成出资义务，对此，新《公司法》并没有明确相关标准。
我们进一步思考，上述标准问题，结合新《公司法》关于5年出资期限的规定，情况会变得更复杂。
如果认为债权转让给公司，就视为股东完成出资义务，那么这个转让给公司的债权，履行期限超过5年，等于架空5年认缴期限的规定。
如果认为公司实现或收回债权后，视为股东完成出资义务，假设转让给公司的债权履行期限为一年，但由于债务人的原因，公司最终实现或收回债权的时间超过了5年，这个时候，出资股东就会因为债务人的违约而“违法”，甚至触发新《公司法》的股东失权规定。
2.足额出资的认定标准
这仍然会有两个标准，一是按照股东对第三人债权的账面金额或评估价值，二是按照公司实际回款金额，对此，新《公司法》也未明确相关标准。
如果按照公司实际回款金额，来确定股东是否足额缴纳出资，意味着债务人无法清偿到期债权，出资股东就要承担足额出资的责任。
但是，这种风险是股东在交割债权时难以预料。比如，股东向公司转移债权时，债务人资信状况良好，担保物价值充足且容易变现，但是由于市场风险等原因，当公司向债务人主张债权时，债务人已经无力偿还且担保物也难以足额变现，这种情况等于要求出资股东为市场波动承担责任，更有甚者，债权出资股东的出资不到期，可能导致其他发起人股东“连坐”，即就债权未实现的部分，其它发起人与该股东承担连带责任，这势必与活跃资本要素的立法原意相违背。
但是，只考虑债权的账面金额或评估价值，股东一旦交割债权就视为全面履行出资义务，那就会导致另一个极端情况，即股东以不良债权出资，这样一来，风险势必会转移给公司、其他股东以及公司债权人。
如果说有限公司多名股东可以互相监督出资义务的话，对于一人公司来讲，其风险更不可控，比如，在一人公司里，股东用超过诉讼时效的债权作为出资，这种情况下，公司盈利则全归股东，而公司亏损的成本就会转嫁给社会和公司债权人。
04、股东以债权出资的特殊情形
如果股东未实际缴纳出资，但后来又出借给公司一笔不低于出资额的资金，这种情况下，股东能否以对公司的债权，作为未缴纳的出资，则需要根据公司的负债情况分别讨论。
1.如果公司有偿债能力，足以清偿所有债务，股东以对公司的借款作为股东出资款，不会损害第三方利益，这种情况下应当允许。
2.如果公司丧失清偿能力，此种情况应当慎之又慎。《破产法司法解释（二）》第46条规定股东在企业破产时不能行使抵消权，实际上，任何债权人在企业破产时或具备破产事由时都不能随意行使抵消权。债权具有平等性，允许股东行使抵销权，等于股东获得优先受偿的权利，因此，在公司具备破产条件情形下，股东不能其以对公司的债权抵销出资义务。
05、郧和律师实务建议
新《公司法》进一步放开了出资的形式，明确了股东可以用债权出资，但是，要达到活跃资本要素的立法目的，同时避免股东滥用权利损害第三方利益，需要最高人民法院出台司法解释来明确规制。
对此，郧和律师有如下建议：
1.股东以对第三人未到期债权作为出资的，如果第三人向公司承诺，债权真实有效并愿意向公司承担清偿责任的，债权转让给公司时，可视为股东完成出资义务。
2.股东以对第三人到期债权作为出资的，股东应在第三人不能清偿范围内承担补充清偿责任。
3.股东与第三人以虚假债权作为公司出资的，公司有权向该股东主张虚假出资的责任，同时，第三人对该股东的虚假出资承担连带责任。