给互联网金融行业的合规建议

上个月, 我应华东政法大学、上海市律师协会等若干机构的邀请, 就互联网金融及创新业务的发展做了几次讲座; 新华社就P2P平台跑路等话题对我进行了采访; 我们律所也应客户的要求, 举办了“互联网金融产品的合规”沙龙。有关互金产品应当如何设计、互金行业的发展何去何从、互金从业人员如何避免涉嫌刑事犯罪等一系列话题正在被广泛热议……
而仅仅是两年前, 邀请我去谈谈互联网金融的还主要是平台、金融机构、财富管理公司, 我清晰地记得, 在陆家嘴或者外滩的高档办公楼、酒店里, 主办方租下豪华的会议室, 有开阔的景观、有大气的布置、有很多社会名流和金融精英出入, 大家谈论的还是互联网金融对传统行业的冲击、不可估量的发展前景; 彼时, 上市公司只要和互联网金融沾上边, 立刻就能连续好几个涨停板, 互金公司的壳异常值钱。
可是, 也就两年, 互金行业似乎走过了其他行业要发展十几、二十年才能走过的历程, 从诞生、发展、辉煌、出现行业巨头、到面临重重困难, 许多从业人员都感受到了惶恐与不安。
不过, 我赞同中国互联网金融协会会长、中国人民银行原副行长李东荣在参加2016陆家嘴论坛时所说的:“互联网金融不是一地鸡毛, 只是其中有害群之马需要清理。” 互联网金融还是有发展前景的, 今天, 我就结合我之前讲课的内容、和客户交流的体会、个人的见解, 给互金行业提些合规建议。
一、互联网金融的法律风险
谈及法律风险, 首先要说的就是刑事风险。互金行业如火如荼的时候, 不少平台负责人都说:“只要不被抓, 我们都干!” 刑事风险就关乎于此。互金涉及的典型的刑事风险就是非法吸收公众存款罪, 其他的还包括: 集资诈骗、非法经营、虚假广告等罪名。
我不知道还有多少人记得“东方创投”? 2014年的时候, 作为“国内首例P2P自融平台被判非法集资, 主犯获刑3年”, 相关消息在朋友圈中被密切转发。当时的案情是, 2013年5月, 邓某出资注册成立深圳市誉东方投资管理有限公司, 由邓某任法定代表人及公司负责人, 其朋友李某任运营总监。2013年6月19日, 深圳市誉东方投资管理有限公司创建“东方创投”网络投资平台, 向社会公众推广其P2P信贷投资模式。根据当事人的供述, 邓某及李某确实有意向将客户的投资款出借给实际有资金需求的企业, 但实际操作后发现坏账率会超过6%, 并且不能按时收回。为了做到能及时返还投资人的本息, 邓某就决定通过其名下的企业以及其私人物业来实现增值利润反馈投资人。随后, 邓某挪用投资人的投资款设立公司、购置商铺、办公楼并以物业进行抵押贷款, 将利息偿还投资人。2013年9月至10月间, 爆发P2P平台公司倒闭潮, 投资人出现密集提现, 导致东方创投出现资金链断裂。截止2013年10月31日, “东方创投”网络投资平台共吸收1325名投资人共计公众存款人民币约1.2亿元, 投资人已提现金额为人民币约7400万元, 该提现金额折抵本金后, 投资参与人实际未归还本金为人民,约5200万元。2013年11月2日, 邓某前往公安机关投案自首; 2013年12月18日, 李某前往公安机关投案自首。
在这个案子里, 邓某通过创建“东方创投”网络投资平台, 向社会非特定的人群进行宣传, 以提供资金中介服务为名, 承诺3%至4%月息的高额回报, 通过网上平台虚构、伪造借款人, 吸收1325名投资人共计1.2亿元资金, 并挪用贷款进行个人的投资、购置物业, 完全符合非法集资犯罪的四要件——非法性、利诱性、社会性、公开性, 因此被法院认定有罪。而事实上, 无论如何创新, 刑事犯罪的红线必然是不能碰的, 遗憾的是, 当初的“东方创投”虽然已为P2P行业敲响警钟, 但是仍有平台抱有侥幸心理, 比如e租宝等, 这些就是典型的害群之马! 显然要被清除。
除了刑事风险外, 还有行政法律风险和民事经营法律风险, 前者包括涉嫌非法交易所、非法发行股票、无证经营等; 后者可能是发生信用风险后, 平台方易被作为共同侵权方而承担赔偿责任。
虽然在客观上, 互金行业的困局包括监管思路不稳定, 从最初的鼓励、放开到现在的严厉监管缺乏必要的过渡和讨论, 也鲜有统一完整的金融监管立法和执法, 但是以此为借口故意违法或犯罪显然还是有问题的。何况银监会早就设定了P2P业务边界的四条红线, 包括: 明确P2P平台的中介性; 明确P2P平台本身不得提供担保; P2P不得建立资金池; P2P不得非法吸收公众存款。如今也有了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》, 尽管还是征求意见稿、并未正式生效, 但其中的“禁令”, 行业内应高度重视。
二、设计互金产品时的注意事项
我也接触过不少平台, 他们并无违法犯罪的主观故意, 但是产品设计方面仍有不合规的现象。
比如, 存在一些互联网平台开展私募投资基金、证券公司及基金子公司资产管理计划等私募产品或私募产品收益权的拆分转让业务, 也有部分专业人士给予过合规意见。但是, 严格依据《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》等相关法律法规, 任何机构或个人都是不得向非合格投资者募集、销售、转让私募产品或者私募产品收益权的。
证监会在今年3月的新闻发布会上也有说:“我会在监管中发现一家交易平台违规开展私募产品收益权的拆分转让业务。具体模式是,先设立关联公司以合格投资者身份购买私募产品, 然后通过交易平台将私募产品收益权拆分转让给平台注册用户。此类业务主要涉及三方面违规事项: 一是通过拆分转让收益权, 突破私募产品100万的投资门槛要求, 并向非合格投资者开展私募业务。二是通过拆分转让收益权, 将私募产品转让给数量不定的个人投资者, 导致单只私募产品投资者数量超过200个。三是违反我会关于通过证券交易所等证监会认可的交易平台,转让证券公司及基金子公司资管计划份额的规定。我会及时对这种违规开展私募业务的行为进行了查处, 并责令该机构停止开展相关业务。目前, 该机构已停止开展私募产品拆分转让业务, 并对存量业务进行整改。” 可见, 金融创新并不能突破合规底线。
此外, 也存在一些产品, 其结构在本质上就是自融, 尽管套用了SPV; 也有平台提供担保的情形, 当然, 兜底和担保还不是一回事情。我确实了解到, 不少平台之所以存在这些问题, 与平台的资源, 平台和母公司、子公司或者关联公司间的分工等都有关系, 有经营目的方面的考虑, 而并不是要违法套利。但是, 如今的监管都是穿透式的、看本质的, 提高合规和风控的意识始终是关键。
所以, 关于互联网金融行业的合规, 至少要做到四点: 其一, 真实, 务必避免虚假标的、期限错配等; 其二, 不得自融, 且资金必须流入第三方账户、而非平台自身的账户; 其三, 不做资金池; 其四, 不提供担保但是要实质兜底, 因为《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中提到: 非法吸收或者变相吸收公众存款, 主要用于正常的生产经营活动, 能够及时清退所吸收资金, 可以免予刑事处罚; 情节显著轻微的, 不作为犯罪处理。
基于此, 我常常建议我们的客户, 做互金产品结构设计的时候, 要注意不涉嫌非集犯罪, 做到: 小额、人少、特定群体、不承诺回报。而且就平台的心态而言, 也要明确自身的出发点和业务模式; 到底是金融创新、促进经济发展, 还是意图打擦边球、钻空子, 这都是有本质区别的。
三、弯道加速的契机
虽然现在对互联网金融的监管风声很紧, 但是狄更斯的名言始终适用, 这是最坏的时代、也是最好的时代。除了细枝末节或者针对一两个模式的讨论, 作为互金公司, 在战略层面上或许应该有更多的考量, 而现在, 也许就是业务重新定位的最好契机!
我们要理解, 互联网金融的生命力在哪里? 就是要通过互联网的手段去促进传统金融, 对接资产端和投资端, 提高效率。在此前提下, 潜在的切入机会有很多。比如: 金融互联网的技术服务、营销服务、流量服务; 资产评级、资产资金的居间介绍; 互联网的风控、信用评级、追偿; 互联网公司的变现解决、传统行业互联网+的解决方案等等, 在想明白、规划清楚之后, 未来的收益可能都远远超过某些违规项目的短期暴利。
在规划未来的同时, 也要踏实的安排好当下。包括提高风控能力和水平、全面规范文本并界定出清晰的法律关系、在宣传时注意表述的合规、对业务人员做好培训等。
我跟很多互联网金融行业的平台负责人沟通过, 我说, 监管虽严、但这也可能是弯道加速的契机。如今, 全行业都在做合规, 如此一来, 互联网金融行业的规则会越加清晰、竞争也会更为规范, 原本扎实做合规和风控的平台不用再顾虑其他平台的野蛮生长。而且投资人的心态也变得更加成熟, 我在本文开头所说的, 因为投资互金行业就产生涨停的疯狂不太可能再重演了, 全行业的心态、体系都更加成熟, 渐渐的, 大家做事会有法可依、有据可循。一个优秀的互联网金融公司, 应该能够把握实体与金融的痛点, 坚持正确的方向, 将极有可能甩开竞争对手。
许多事务都在发展, 我相信中国互联网金融的未来不会再是“一放就乱、一管就死”, 而且普惠金融也是趋势所在。在此我也给我们的行政监管层提些建议, 主要是两方面。其一, 尽快完成互联网金融相关的立法, 对那些虚构项目、设立资金池、挪用投资资金的行为严加监管和惩治; 其二是在立法和监管的同时, 也要顺应互联网的发展思路和趋势, 互联网是去中心化的、将大众聚集在一起的媒介, 与之对应的, 许多立法、执法的细节都要有所适应, 比如非法吸收公众存款的起刑点、比如对公开性与社会性的界定等, 可以吸收欧美的立法监管经验, 真正营造金融服务大众、金融服务实体的大环境。
创新是发展的源动力, 金融创新之路依然要坚定开拓; 只是大家在拼命赶路的同时还要记得, 风控是金融行业长远发展的永恒主题。