信息网络传播权直接侵权与间接侵权的认定

近日，《小跳蛙》一案二审宣判，再次引发了公众对于著作权直接侵权与间接侵权的讨论。目前该判决书尚未公开，但通过已有的公开报道可对其中关于直接侵权与间接侵权的认定窥探一二。
一、案例回顾
一审原告北京麒麟童文化传播有限责任公司（以下简称麒麟童公司）起诉时主张：麒麟童公司合法取得享有《小跳蛙》在全世界范围内的著作财产权。2016年至2019年期间，“冯提莫”等12名主播以营利为目的在斗鱼直播间演唱《小跳蛙》，并与在线粉丝互动且接受粉丝打赏，由此获得巨大的经济收益。直播完毕后，其形成的相应录屏视频仍在互联网传播，可供所有用户随时点击、浏览、播放、分享、下载。一审被告武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）作为斗鱼平台的著作权人及开发运营者，与其主播未经许可，在直播活动中以营利为目的多次演唱涉案歌曲，同时放任由直播形成的涉诉视频在互联网上传播，构成对麒麟童公司著作权的侵犯。
斗鱼公司对主播在其直播间演唱《小跳蛙》的行为侵害了麒麟童公司的著作权不持异议，但提出其仅为斗鱼平台的运行方，为技术服务提供者，不应当成为承担责任的主体。
一审法院北京互联网法院经审理认为，主播系涉案直播行为的直接实施者，斗鱼公司并未直接实施网络直播行为不构成直接侵权。但在本案中，斗鱼公司在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，但其未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。
近日，北京知识产权法院二审审结此案，结果为撤销原判并改判 。二审法院驳回了一审法院认为斗鱼公司构成间接侵权的判决，改判其构成直接侵权。二审法院将麒麟童公司主张斗鱼公司的侵权行为归纳为以下三种：
1.斗鱼公司签约主播在斗鱼平台直播时以营利为目的演唱《小跳蛙》并形成被诉侵权视频；
2.其他网络主播（非签约主播）在斗鱼平台直播时演唱《小跳蛙》形成被诉侵权视频；
3.被诉侵权视频在网络中传播，存储及播放平台虽非斗鱼平台，但被诉侵权视频带有“斗鱼”水印或“斗鱼”房间号。
二审法院认为，针对第2、第3种被诉侵权行为，斗鱼平台作为网络服务提供者，对其他主播的直播行为没有直接的控制力和决定权。故而，斗鱼平台的第2，第3种行为应当适用网络服务提供者的一般注意义务。同时，鉴于斗鱼公司对其他网络主播的侵权行为不具有明知或应知的过错，不应当承担间接侵权的法律责任。
但，针对第1种被诉侵权行为，因斗鱼公司与签约主播系劳动关系或者利益共享关系，故斗鱼公司应当承担直接侵权的法律责任。
本案的两审法院都从直接侵权与间接侵权的角度出发，进行论述。不同的是，两审法院对斗鱼公司是否构成直接侵权与侵权的认定上略有不同，这也是二审改判的原因。而笔者更倾向于同意二审法院的判决结果。
从现有的报道中可以推断出，二审法院认为，作为技术服务提供者，对于其他主播在直播中未经许可演唱《小跳蛙》并形成相应的侵权视频于网络范围中传播的行为，斗鱼公司作为平台方，仅担任了网络存储服务提供、网络技术支持的角色，并未直接侵犯麒麟童公司表演权、信息网络传播权等著作权。在该部分中法院适用了间接侵权理论予以判断。
而在斗鱼平台签约主播的侵权过程中，基于斗鱼公司与签约主播之间特殊的带有劳动性质的合同关系，双方被认为是同一行为主体，斗鱼平台与签约主播共同为直接侵权行为实施者。
本案随着二审法院的“一锤定音”有了最终的结果，但在此案进程中，一审法院与二审法院在直接侵权与间接侵权认定上的不同是值得我们深思的。那什么是著作权直接侵权，什么是著作权间接侵权呢？本文旨在通过《小跳蛙》这一案例区分著作权法上直接侵权与间接侵权的适用体系。该案例中涉及表演权、信息网络传播权等多项权利，本文仅以信息网络传播权为主要分析客体进行论述。
二、直接侵权与间接侵权的理论划分
在著作权法学术领域中一直存在着直接侵权与间接侵权的理论划分。通说认为，在未经著作权人许可，或者缺乏“合理使用”、“法定许可”等法律依据的情况下，实施了受著作权控制的行为即构成了直接侵权行为。某些主体虽没有直接实施受著作权控制的行为，但教唆、引诱他人实施侵权行为，又或在知晓或应当知晓他人侵权的情况下，对该侵权行为提供实质性帮助的，同样也构成侵权。但因其未直接侵犯著作权，取与“直接”相对应的概念，称之为间接侵权。
我国的著作权法体系中关于信息网络传播权的保护，是以《著作权法》、《民法典》、《信息网络传播权保护条例》（以下简称《信网权条例》）以及相关司法解释等规范性文件构建起来的。其中并没有明文规定直接侵权与间接侵权的划分，但这样的划分理念在法律法规中已有体现。《信网权条例》借鉴了美国《千禧年版权法案》的“避风港规则”，单独规定网络服务提供者的责任承担体系，意在与直接侵犯著作权的行为相区分。前者承担间接侵权责任，而后者则需承担直接侵权责任。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《信息网络传播权司法解释》）第三条界定了信息网络传播权的直接侵权行为，即未经允许在网络空间中提供他人享有著作权的作品、表演、制品等。而第七条则明确界定了“教唆侵权行为”和“帮助侵权行为”，且认定该两种行为构成侵权。该条实则列举了间接侵权的两种类型：教唆侵权与帮助侵权。
综上所述，我们所说的直接侵权指的是直接实施了受著作权控制下的行为。而间接侵权指的是非直接实施侵权行为，但对侵权行为给予一定的帮助或者教唆之行为。
回归到《小跳蛙》案件中，在上述第2、第3种侵权行为中，直接实施侵权行为的是其他网络主播以及上传并传播涉诉视频之人，而并非斗鱼公司，故而在这两种情形下，二审法院采取间接侵权理论加以判断。而对于签约主播的侵权行为，二审法院认为由于双方存在独家合作关系，斗鱼公司对主播的控制力较大，可将斗鱼公司与签约主播视为同一行为主体，故而此时对斗鱼公司的行为认定需采纳直接侵权理论。
三、信息网络传播权直接侵权与间接侵权的认定
（一）信息网络传播权直接侵权的认定
著作权法是以赋予著作权专有权的方式来保护著作权人的利益，专有权只能由著作权人自己行使或者授权他人行使。若行为人行使了受专有权控制的行为，又缺乏授权许可或者法定依据的情况下即构成对著作权的直接侵权。由此可知，直接侵权的认定关键在于行为人的行为是否落入了专有权的控制范围。同理，信息网络传播权直接侵权的关键也在于系争行为是否属于信息网络传播行为。
根据《著作权法》第十条第1款第（12）项以及第五十三条的规定，信息网络传播行为是指“以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的行为”属于信息网络传播权侵权行为。由此可见，法律上已对信息网络传播行为下了定义，笔者认为可以将其划分为三个构成要件：第一是以有线或者无线的方式；第二是提供作品；第三是形成“交互式”传播。对于有线或者无线的方式以及“交互式”传播的规定是明确的[1]，但是关于“提供作品”的理解仍然具有很大的空间。
我国信息网络传播权是应《世界知识产权组织版权条约》（以下简称“WCT”）第八条“向公众传播权”[2]（Right of Communication to the Public）的要求，将“交互式”传播纳入到著作权的保护体系当中而新增的专有权，故而我国的信息网络传播权的定义应当不脱离WCT的规定。[3]“提供”一词正是来自于WCT第八条规定中的“making available ”（可被获取的），即指使作品处于一种可被获取的状态，提供一种被获取的可能性。就网络环境而言，构成这种“可能性”的最初多指“上传”至网络服务器的行为。随着技术的发展，“共享目录”等P2P分享模式也被认为提供了这种“可能性”。正如我国的《信息网络传播权司法解释》第三条以不完全列举的方式规定的，“上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”构成“提供行为”。在我国的司法实践中，也普遍采用从上传服务器角度来判定系争行为是否属于信息网络传播权，即“服务器标准”。只有将作品上传至服务器向公众开放，使得公众具有了获取作品的“可能性”，才构成信息网络传播行为要求的“提供作品”行为，方可认定符合信息网络传播行为的要求。对于服务器的解释，也随着P2P技术的出现而扩展，个人电脑、手机等一些可存储信息的硬件介质等都被扩大解释为“服务器”。除此以外，《信息网络传播权司法解释》还将“提供网页快照、缩略图”等认定为构成提供行为。[4]因快照和缩略图在传播过程中会在服务器上形成临时复制件，且构成向公众提供的“备选项”，实则也构成了使公众获取作品的可能性。
综上所述，构成信息网络传播权直接侵权行为的核心要素之一为提供作品。而根据《信息网络传播权司法解释》的列举，主要的“提供作品”方式包括上传至服务器、上传至共享文档、提供缩略图以及网络快照等形式。
回归到《小跳蛙》案件中，很显然斗鱼平台并没有自主上传涉诉视频，相关视频系网友上传并传播，因而斗鱼公司并不成为责任的承担主体，不属于直接侵权者。
（二）信息网络传播权间接侵权的认定
《信息网络传播权司法解释》第七条规定了“教唆侵权”与“帮助侵权”两种间接侵权模式。与本文所讨论的涉诉视频的传播方式最相关的是帮助侵权行为，即作为平台运营方的斗鱼公司提供直播空间（作为形成涉诉视频的前置条件，故而涉诉视频中带有斗鱼的水印）的行为是否构成帮助侵权的问题。故本节主要围绕帮助侵权行为的认定展开。
根据间接侵权的内涵，帮助侵权的行为并没有直接实施受专有权控制的行为，而是通过技术服务扩大了侵权的损害结果，进而危害了权利人合法利益。因其对权利人的利益受损具有实质性的作用，故而具有可责难性，但又因其并没有直接实施专有权控制下的行为，要使帮助侵权行为具有法律上的可归责性，需要行为人在主观上是存在过错的。换言之，相对于直接侵权的不问主观过错而言，主观过错却是间接侵权的构成要件之一。
“明知或者应知”是通说采用的用以判断主观过错的标准。所谓“明知”是指实际知道，即直接且清晰地知悉侵权事实存在却仍然提供帮助行为。实践中主要依据有无客观事实证明网络服务提供者确实知道侵权事实的存在，例如接到通知但未采取措施停止服务等。“应知”是指有理由知道，即通过客观存在的事实可以推知，作为一般理性人在尽到合理的注意义务的基础上，是应当知道侵权事实存在的，但因未尽到合理的注意义务等过错导致未注意到侵权事实存在，在客观上提供了帮助行为。这里的注意义务既包括在《小跳蛙》一案中，北京知识产权法院认定的斗鱼公司需承担的“一般注意义务”，也包括在网络服务提供者对平台控制力更强的情况下所需承担的“更高的注意义务”。
由此可见，“明知”的判断关键在于举证，需要有明确的事实证明网络服务提供者是知道侵权事实存在的。而“应知”的判断关键在于是否尽到注意义务。而关于对“注意义务”的解读，综合司法实践中的案例以及《信息网络传播权司法解释》的规定，大致可以归纳为是否直接获利、管理信息的能力、侵权信息的明显程度、是否采取了合理的措施、是否对作品进行了推荐等几个方面来确定网络服务提供者是只需承担“一般的注意义务”或是“更高要求的注意义务”。
但，由于注意义务的内涵更趋向于笼统，故而关于注意义务的判断需要有一个统一的标准，这就是“红旗标准”。“红旗标准”是指只要侵权的相关事实已经显而易见时（如红旗般飘扬），网络服务提供者就不应再做一只“鸵鸟”将脑袋埋进沙土中，继续“伪装”，视而不见地向侵权者提供服务。通俗的表达就是：在网络服务提供者的注意范围之内，侵权事实已经非常明显，则可推定网络服务提供者为“应知”。这与上文总结归纳出的几个判断注意义务的因素是不谋而合的。例如，当网络服务提供者已经对案涉作品进行了推荐，则可推知其已注意到了案涉作品，如案涉作品侵权，其理应能及时发现。
综上所述，斗鱼公司在尽到了注意义务的基础上，则无需对本案件中的第二、第三种行为负责。
四、结语
直接侵权与间接侵权相区分理论属于舶来品，在我国的著作权体系并没有相关的规定。在我国知识产权保护立法历程中，有过一个与此相关的概念——共同侵权。在《民法通则》时期，《民法通则》及其司法解释曾规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人。”到了《民法典》时期，关于教唆、帮助行为属于共同侵权的表述已取消，保留的是教唆、帮助者需承担连带责任。这一表述的更改，正是由于原有的“共同侵权”理论存在一定的不妥，其将未直接实施侵权行为的帮助、教唆等行为与直接侵权行为划上了等号，仅是在责任承担上区分主次。但实则，这两者无论从责任认定的构成要件到责任承担的方式上都存在着不同。
尽管，我国立法中并没有对直接侵权与间接侵权的明文约定，但在司法实践中，越来越多的案例开始直接采用直接侵权与间接侵权理论进行论证，《小跳蛙》案件就是一个典型的案例。笔者认为，基于司法实践的需求，我国的著作权法体系亟需为此提供相应的理论支持以及法条依据。
注释
[1] 司法实践中，对于“以有线或者无线”有明确的技术判断标准，而“交互式”传播则指的是公众可以根据自己选定的时间或地点获取作品。若有提供方确定时间的方式，则不属于“交互式”传播，例如直播、广播等。
[2] WCT第八条原文：Without prejudice to the provisions of Articles 11(1)(ii), 11bis(1)(i) and (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) and 14bis(1) of the Berne Convention, authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing any communication to the public of their works, by wire or wireless means, including the making available to the public of their works in such a way that members of the public may access these works from a place and at a time individually chosen by them.
[3] 参见王迁.知识产权间接侵权研究[M].中国人民大学出版社.2008.24-27.
[4] 《信息网络传播权司法解释》第五条：网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。