专家证据（ExpertEvidence）作为辅助法官发现案件事实的一种证据方法或证据调查方法，在民事案件审理中发挥着非常重要的作用。无论知识产权案件中复杂技术的判断，房地产案件中工程造价的确定，还是合同案件中书证真伪的识别，医疗侵权案件中责任有无的裁决，都有赖于专家证据的提出和运用。因此，尽管专家证据只是整个民事诉讼制度中非常微小的环节，无论大陆法国家还是英美法国家都将其纳入民事诉讼程序规范之中。
由于英美法的民事诉讼制度建立在对抗制的基础之上，当事人“武器平等（Equal Weapon）”的观念比较彻底地贯彻在专家证据制度中，作为专家证据主要表现形式的专家证人（Expert Witness）[1]被视为一种证据方法[2]，即“当事人所提出之证据”[3]。专家证人是与普通证人（Lay Witness）相对应的一种证人类型，归属于广义的证人的范畴；除适用特殊规则外，专家证人作证时仍应遵循证人作证的一般规则。在大陆法系国家，专家证据体现为鉴定。基于纠问制的传统，大陆法国家将鉴定既视为法院的辅助机关，也视为一种调查证据的方法。[4]在大陆法上，“鉴定系为辅助推事对事物之判断能力，命有特别学识经验之第三人，本于其专门知识、技能经验，陈述特别规律或经验法则之证据调查程序。即以鉴定人为证据方法，以鉴定人之鉴定意见为证据资料，俾以证明待证事项之调查证据”。[5]
我国民事诉讼制度受大陆法国家的影响较深，《民事诉讼法》所规定的鉴定是我国专家证据的基本形式。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）除对《民事诉讼法》上的鉴定制度作了充实和完善外，又以第六十一条引入“具有专门知识的人员”出庭协助当事人质证的规定作为我国专家证据制度的补充。然而，由于《民事证据规定》第六十一条比较原则、概括，有关出庭协助当事人质证的“具有专门知识的人员”的性质和功能，从《民事证据规定》公布之初即存在“专家证人”和“专家辅助人”的争论[6]。这种争论直接影响到这种专家证据形式在审判实践操作中所应遵循的程序和规则的确定，进而影响《民事证据规定》施行的效果，实有澄清的必要。此外，《民事证据规定》对于我国专家证据制度的影响和意义，理论界和实务界均少有论及。因此，本文拟在比较研究的基础上，结合司法解释起草的背景和条文的本意，澄清对《民事证据规定》第六十一条的误解，并在此基础上，就《民事证据规定》对我国专家证据制度的影响和意义进行讨论，以期为引玉之砖。
一、《民事证据规定》第六十一条的理解：专家证人还是专家辅助人？
1、普通法上的专家证人制度
专家证人在英美法上可追溯至中世纪。在中世纪英国的法庭审理中，专家的知识和意见就作为发现事实的辅助手段引入法庭审理的进程。[7]在英国早期的案例中，十六世纪的巴克利诉莱斯.托马斯（Buckley v. Rice Thomas）案中，桑德斯（Saunders）法官指出，“如果在我们的法律中出现有关其他科学或机构的事项，我们通常请求有关的科学或机构的帮助，这是我们的法律中一件值得尊敬和赞扬的事。因为它表明我们并没有拒绝接受除我们自己之外的所有其他科学，相反，我们把它们作为值得赞许的事情来鼓励和支持。”[8]
但直到十八世纪，在普通证人的言词证据被法庭所接受、意见证据和事实证据的区别被承认之后，专家证人才开始发挥其现在的功能。[9]在普通法上，专家证人被作为意见证言排除规则的例外情形。[10]按照普通法传统，一般而言，证人只能针对他自己所做过、听过、说过或者亲历过的事实提供证言。如果证人相信或推断的事实是案件中争议的事实或者和案件中争议的事实相关，那么证人的意见或推断对于证明被相信或被推断的事实真相而言是不被准许的。[11]这种排除意见证据的理由可以从反面来理解，即意见证据不仅无助于事实的发现，反而会误导法庭的事实审理。[12]正如高德勋爵（Goddard L.J）在惠灵顿诉休森有限公司（Hollington v.HewthornCo.Ltd.）一案中所说，“旁观者对于一起事故通常有着完整和彻底的观察。一个除外的问题是，在他可以告诉法庭他看到的每一件事的同时，他不能表达关于哪一方当事人有过失的意见。这种要求的原因通常是过失问题由法庭决定，而他的意见实际上是不相关的。他能够证明的任何事实都是相关的，而他的意见不具有相关性。”[13]此外，对意见证据的接受也会侵夺法庭的功能。从证人陈述的事实中做出推断是法庭的职责，如果意见证据被准许，法庭的功能就会受到侵害。
然而，在涉及超出法庭的经验和知识范围的有关专业事项需要证明的场合，为帮助法庭得出正确的结论，专家证据的除外规则被法律所允许。[14]劳森勋爵（Lawson L.J）在王国政府诉特纳（Regina v. Turner）案中做出进一步解释：“专家的意见对于法庭获得超出法官或陪审员经验和知识的科学信息而言是可准许的。如果法官或陪审员对于待证事实不需要额外的帮助就能得出他们自己的结论，那么专家的意见就是不必要的。”[15]
专家证人的容许性（Admissibility）
所谓容许性，即证据的可接受性或可采性。在英美法上，争议的事实只能被可容许的证据证明；而证据的相关性是证据容许性的先决条件，只有相关的证据才是可容许的。[16]“在任何两项事实彼此相互关联，且按照事件的一般过程，一项事实或者其自身即能证明，或者在与其他事实的联系中证明另一事实在过去、现在或将来存在与否的情况下，该两项事实存在相关性。”[17]然而，并非具有相关性的证据都是可容许的。相关性只是意味着证据具有表面的容许性，具有相关性的证据仍可能由于证据的排除规则而被否定其容许性。[18]
对于普通证人（即事实证人Witnesses of Fact）而言，证据的容许性的一般规则是，一方当事人确定的可作为相关证据来源的所有证人，在民事诉讼中都有作证的能力。[19]当然，智力、精神有缺陷的人和不能理解作证的职责和内容的未成年人不能作为证人。而对于专家证人的容许性，则往往从专业知识的相关性的角度考量。英国1972年的民事证据法s3（1）规定，“在任何民事程序中一个人被称为证人的场合，如果他有资格对相关事项给出专家意见，那么他的意见在证据上应当是可容许的”。美国联邦证据规则r702也规定，“如果科学技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者决定争议事实，则基于其知识、技术、经验、训练或教育而有资格成为专家的证人可以以意见的形式提供证据”。
显然，英国1972年的民事证据法对专家证人的容许性掌握的标准非常宽松，在争议事项的认定需要法庭所不掌握的专门知识和训练的情况下，法庭即可以接受专家对于这种争议事项的意见和结论。这种在专家证人容许性上过低的门槛很容易导致对专家证人的“自由准许”的局面。“由于专家最初是作为促进当事人竞争的团队的一部分而招募的”，[20]这些专家有非常紧密地卷入当事人之间诉讼的倾向，以至于专家们往往把当事人之间的竞争当作他们本身之间的竞争。结果当事人可能被迫与他们的对手在专家的数量和质量上进行竞赛。[21]“这种雇佣专家的需要是（民事诉讼）费用过高、过于迟延和某些案件中由于过度或不适当使用专家证人而导致复杂性增加的源头[22]”，“尤其是专家有时所起的作用并非是中立的事实发现者或意见提供者，而只是片面的诉讼代理人”[23]。
为弥补民事诉讼实践和1972年民事证据法上的不足，1998年施行的英国民事诉讼规则对专家证人的容许性设置了比较严格的标准。根据民事证据规则的35.1的规定，专家证人应当被限定在解决诉讼程序问题的合理要求的限度内。35.2规定，专家就其专业范围内的事项为法庭提供帮助的职责优先于他对任何向其支付报酬或对其发出指令其他人的职责。同时，35.4也规定，未经法庭准许，任何人不得延请专家出庭或将专家报告作为证据。可见，在英国新的民事诉讼规则中，沃尔夫报告（Lord Woolf’s Report）中加强案件管理的理念被吸收进专家证人容许性的判断中。在改革后的英国民事诉讼实践中，“只有存在一个被承认的专业群体和被已经确立的规则和原则所涵盖的领域，并且只有在法庭认为专家将有助于认定争议的问题的情况下，专家证据才是可容许的”。[24]
埃文斯－罗姆(Evans—Lombe)法官在巴宁斯公司诉古柏和莱伯兰蒂公司(Barings plc v.Cooper & Lybrand)案[25]中,对专家证据的容许性有着精辟的论述。该案中，在原告请求法庭驳回被告的专家报告时，埃文斯－罗姆法官讨论了专家证据的容许性。他指出，“对于寻求延请专家证据以满足法庭需要的当事人而言，在对于法庭需要决定的问题有影响并且有助于法庭在这些问题上得出结论的情况下，专家证据是可用的”。“一个专家报告具有民事证据法s3（1）中专家证据的含义的事实并不意味着法庭必须要准许其作为证据，只有它对于法庭需要决定的问题相关，并且这种相关有助于法庭得出结论，它才会被准许”。“在存在一个被认可的标准和行为规则涵盖的已经获得承认的专业的情况下，如果这种标准和规则能够影响法庭对于需要其做出判断的问题的决定，并且被延请满足法庭需要的证人对争议的专业足够熟悉和具有足够的知识，有可能提供解决争议问题的有价值的意见时”，专家证据将被准许。但即使如此，“如果法庭认为专家证据无助于公正解决本案的问题，满足上述条件的专家证据仍能够被法庭排除”。
在美国，联邦证据规则r702规定的专家证据容许性标准被称为一种“相关性加有用性”审查，或者是只是一种相关性的分析[26]。而在实践中，许多法庭在需要专家证人对科学试验和发现提供证据时，适用一种更为专门的容许性规则：即“通常认可”和“科学合理”的原则。“通常认可”原则要求专家所依赖的能够提供准确的信息和结论的技术和原则是科学团体所同意的；在“科学合理”原则下，“通常认可”仍然是一项重要的考量因素，但法庭必须要考虑其他的因素，以决定专家的方法是否科学合理。[27]
可见，在普通法上，无论英国还是美国，专家证人的容许性标准都应当满足相关性的要求，而专家所使用的科学技术或原则、规则也应当被专业群体或团体所公认。
2、专家证人的资格
在任何需要专家证人协助法官对争议事实做出判断的案件中，当事人所提出的证人是否能够作为具有争议事项所要求的专业知识的专家，是审理案件的法官不得不面对的问题。
在美国法上，专业知识或者技术的判断标准比较清晰。专家必须在相关领域内具备帮助审理者发现真实的足够的知识和技能。这种知识和技能可以来源于他在该领域内所受的教育或经验。法庭可以判定一个确定的询问主题要求传唤特定职业的成员，但通常并不要求某一职业特定领域的专家。判断专家证人的专业知识或技术的标准不是他是否“比该领域内的其他专家更能胜任，而是他是否比法官或陪审员更有能力作出推断结论”。[28]而美国联邦证据规则r702所指的“知识”在道博特诉梅利尔道制药公司（Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals）一案中，也被阐释为“超出主观确信或者未获支持的推断。……被提出的证言必须被适当的证明所支持，而这种证明是建立在已知事实的基础之上的。”[29]根据联邦证据规则r104的要求，证人是否有作为专家证人的资格是法庭决定的事项。一个人能够成为专家证人是基于其知识、技能、经验、训练或者教育。只要他具备这些因素中的一个或者几个，就有可能成为联邦证据规则r702项下专家证人。而不必要求其满足如特定的学位、培训证书或某一职业团体的成员等条件。[30]
然而在英国，法律没有回答什么人可以成为专家，判例也没有提供明确的识别方法。[31]司法实践中，法官对于一个人是否具备提供专家意见的能力具有广泛的自由裁量权。[32]而这种自由裁量权的行使，通常是围绕专家的知识或技术的是否充分和是否具有相关性作出判断。[33]一般而言，只有在法庭认为证人足以胜任解决争议问题的情况下，证人才有能力提供专家证据。[34]在确定专家资格时，应当考虑两个重要的因素：其一为对争议所涉及的专业知识的掌握，其二为凭借在该领域中的训练或经验而获得的运用专业知识的能力。[35]这种专家的资格通常参照证人的职业资格或者知识和经验来确定。如英国1972年民事证据法s4有关外国法专家的条文规定，如果根据一个人的知识和经验他能够胜任，这个人即有资格提供有关外国法的证据。
在专家资格的问题上，证人是否具有适当的职业资格有时并不重要。在王国政府诉希尔沃洛克（R. v. Silverlock）案中，一个在业余时间对笔迹有专门研究的律师被准许作为专家对笔迹问题提供证据，但是这名律师欠缺这一学科的正式资格或职业资格。对此，罗素勋爵（Lord Russell）做了如下阐释：“被召唤来在对比笔迹的基础上提供证据的证人必须是专家，他必须长于此道；但我们不能说他必须已经成为他的事业方面或者任何确定方面的专家”。[36]戴尔森（Dayson）法官在奥托利诉诺斯雷中心区市政委员会（O’Toole v.Knowsley Metropolitan Borough Council[37]）一案中也遵循了同样的判断方法。在该案中，尽管上诉人聘请前环境健康官员们作为专家证人，由于法庭认为他们在评估和报告房产条件上具有作为专家证人的足够的能力和经验，这些专家证人的资格问题得到法庭的准许。
同样，尽管专家证人一直被期望成为真正独立的证人，但专家是否独立却并不影响其作为证人的资格。在菲尔德诉利兹市市政委员会（Field v. Leeds City Council）[38]案中，房客因房东未尽修缮义务而起诉作为房东的地方政府。当市政委员会希望它的雇员布伦本特（Broadbent）作为专家证人时，地区法官认为，由于布伦本特被市政委员会所雇佣，他作为专家证人是不可接受的。针对市政委员会对此提出的上诉，沃尔夫勋爵（Lord Woolf）指出，“在我看来，法官在没有看到布伦本特先生的适当的报告的情况下，不能对布伦本特先生作为专家提供证据的能力形成恰当的判断。报告将为法官提供从专家能够评估的事项中得出的资料：①案件中的问题可能是什么以及②布伦本特先生处理这些问题的能力……从法庭的观点来看，如果有一个被雇佣的专家没有处于布伦本特先生同样角色显然是有益的。然而，没有对布伦本特先生的经验和他雇佣的性质做更多的理解，法官不能决定布伦本特先生作为专家提供证据的能力。他当然能够对有关事实提供证据。”从这个案例可以看出，专家的资格应当通过所提供的报告的内容和专家的相应资质的细节进行判断；对于一个具备提供作为的专家证据的适当能力的人，他被一方当事人雇佣的事实不能成为一个压倒一切的反对理由。[39]
3、专家证人的职责
在英美法国家，专家证人与普通证人同样应当宣誓作证，因此从表面来看专家证人与普通证人承担同样的职责，即只陈述事实，而不考虑当事人好恶。然而在实践中，专家证人与普通证人有着很大的区别。在英美法对抗制的法律制度之下，普通证人作为事实证人是被事件选择而不是被当事人选择，在这个意义上他是“偶然出现在相关事件发生的场合，或者在通常行为的过程中偶然获知相关的信息”。[40]而提供意见证据的专家证人在传统上则是由当事人聘请辅助当事人的诉讼活动。因此，普通证人只有权请求给付其出席法庭审理所发生的费用或者提供有关文件的支出，而专家证人则通常能够从当事人处获得收益。而且，普通证人只能陈述他观察到的事实，而专家证人则被要求承担与案件相联系的准备工作——他能够进行试验、检验、调查和其他的研究。与普通的事实证人相比，专家证人在很大程度上是在创造证据。[41]
在诉讼中，专家证人实际上承担双重职责。既然专家证人是当事人所“雇佣”的，他不可避免地对聘请他并为他的专家意见支付报酬的当事人负责。另一方面，专家证人也对法庭负有责任，他应当在审判的过程中为法庭审理提供帮助。正如古柏勋爵（Lord Cooper）在戴维亚诉爱丁堡治安法官（Davie v. Magistrate of Edinburgh）一案中所说，专家证人的职责“是为法官或陪审团提供检验专家结论准确性的必要的科学标准，其目的是使法官或者陪审团能够对于适用于已被证明的事实的这些科学标准进行独立判断”。[42]
然而在英国民事诉讼规则之前的民事诉讼实践中，专家证人的这种双重职责是不确定的。“尽管专家证据也要依宣誓做出，事实上他知道他不能被指示做伪证，……但这并不是问题的全部。这种证据是那些有时以此为业的人提供的，他们在所有的案件中都推荐他们的证据。专家证人不像普通证人那样只希望获得他们支出的补偿，他被聘请他的人雇佣并支付报酬。他可能是诚实的，但在他的脑海中将形成有利于雇佣他的人的倾向性，而我们确实发现了这种倾向性。无疑，为那些雇佣他并支付报酬的人做一些有用的事是一种本能的倾向性”。[43]事实上，专家证人在专业问题上帮助法庭得出公正结论的职责经常被其忽略，而帮助当事人的职责通常处于优先位置。被仔细挑选来支持当事人诉讼的专家证人成为“雇佣的枪”，他们“射出专业知识的弹药来推销当事人的理由”。[44]因此，“既然专家证人代表聘请他们的当事人，这一事实通常导致专家证人或多或少拥护那些聘请他们的当事人的理由，甚至在某些情况下比当事人更具有党派性，专家证人应当做出仔细和客观评估的明确责任应当被强调”。[45]
在英国法上，民事诉讼规则第一次明确了专家证人的责任应当表现为客观和公正。民事诉讼规则35.3即是为抵消专家证人党派性的倾向而设计的规则，它规定专家证人对法庭负有优先职责：“（1）专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；（2）这种职责优先于其对聘请他或相他支付报酬的人的责任”。35.10进一步要求，专家证人必须在他的报告的结尾声明“（1）专家理解他对法庭所负的责任，（2）他已经遵守了该项责任”。
在一个2000年的案例—盎格鲁集团公司诉温泽.布朗有限公司（AngloGroup plc v. Winther Brown & Co. Ltd.）中，托明（Toulmin）法官对专家证人的职责有着详细的阐释。他将这种职责归纳为八项原则：
“①专家证人应当在诉讼程序的任何阶段，在他理解的证据的基础上，以客观的、无倾向性的意见的方式就他专业知识范围内的有关事项，向法庭和当事人提供独立的帮助。这一原则适用于关于证据的首次专家会议。专家证人不应当承担一个代理人的角色。
②专家证据通常应当被限定在法庭通过接受一项解释将获得帮助的技术性事项，或者限定在一般职业实践的证据。专家证人不能提供关于在相似情况下他将如何处理的证据或意见，否则，他将侵夺法官的职能。
③在诉讼程序的最初阶段努力缩小争议的技术问题，剔除或处置次要问题。在此方面，他应当与其他当事人的专家证人合作。他应当在出席必要的无偏见的专家会议时、以及在寻求发现一致的领域和准确限定不一致的领域以达成法庭所命令的共同专家声明的过程中，与其他的专家进行合作。
④呈交给法庭的专家证据应当是，并且应当被视为专家所做出的独立的成果，且其形式或内容均非应诉讼之急需。
⑤专家证人应当陈述他的意见所依据的事实或假设。他不应当忽略可能减损他的结论性意见的关键事实。
⑥在一个特别的问题超出他专业知识的范围时，专家证人应当使其清楚明晰。
⑦在专家意见的结论建立在不准确的资料基础上时，他应当将其明确指出。
⑧如果适当的话，他应当做好在收到新的资料或者考虑其他专家的意见后，改变他的意见性结论的准备。他应当在最早的时机这样做。”
根据民事诉讼规则的规定，并结合托明（Toulmin）法官的分析，英国法上专家证人的职责可以分为两类：即公正和透明。所谓公正，是指专家证人应当被要求按照事实证据和规范其学科的科学规则和资料做出结论性意见，而不考虑他的结论是否令聘请他的客户满意。所谓透明，是指专家的报告应当全面，应当清楚地表明结论所依赖为基础的假设，结论得出的理由，以及任何存在于专家脑海中的怀疑。[46]
4、专家证据的提出形式
根据英国民事诉讼规则35之规定，一般而言，专家证据应当以书面报告的形式提出，但法庭也可以要求当事人以其他形式提供专家证据。
专家证据的形式也可能因案件审理程序的不同而有差异。在速审程序（Fast Track）中，除非有司法上的利益需要，专家证人不会被传唤提供言词证据。专家报告是向法庭提供专家证据的最主要的形式。而在复合程序（Multi-track）的诉讼中，法庭几乎一成不变地要求提供书面专家报告，而言词证据一般可能在其后的审理阶段才被考虑。
民事诉讼规则35.10规定，专家报告必须符合相应的诉讼实践指南的要求，[47]这些诉讼实践指南包含了有关专家报告的形式和内容的详细规则。但无论诉讼实践指南如何要求，书面报告都是专家证据提出的最主要的形式。
（二）《民事证据规定》第六十一条的理解：“具有专门知识”出庭协助质证的人员的诉讼地位
《民事证据规定》第六十一条规定，“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许当事人申请的，有关费用由提出申请的当事人承担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”对比该条规定和普通法上专家证人的有关情况，这种具有专门知识的人员与专家证人确有相似之处。
首先，二者进入庭审的途径都是基于当事人的行为。专家证人和具有专门知识的人员都是基于当事人所聘请进入当事人的民事诉讼之中，并由当事人承担其相关费用，或支付报酬。普通法上的专家证人是被允许接受当事人提供的报酬的，这是专家证人与事实证人的不同之处。普通证人只能由当事人支付其与出庭作证有关的必要费用，而不能从作证行为中获利。对于具有专门知识的人员而言，尽管《民事证据规定》并未明示具有专门知识的人员是否可以基于盈利的目的而接受当事人的聘请，但也并未禁止其为获得报酬协助当事人进行质证。事实上具有专门知识的人员是否从当事人处获得报酬，并不是司法解释所关心的问题，也不是法庭在是否准许当事人申请时所需要考虑的问题。具有专门知识的人员完全可以从其协助当事人诉讼的行为中获利，甚至以此为业。
其次，二者能否进入法庭审理，都依赖于法庭的决定。普通法主要通过专家证人的容许性审查来控制这种专家证据的提出。未满足容许性标准的专家证人不能进入法庭审理阶段。英国民事诉讼规则35.4规定，未经法庭准许，任何人不得聘请专家或将专家报告作为证据。《民事证据规定》中的具有专门知识的人员能否在法庭上协助当事人质证，同样需要法庭的准许。如果人民法院经审查认没有准许当事人申请的必要，可以通知书的形式驳回其申请。[48]
再次，二者都具有辅助当事人诉讼活动的职能。虽然普通法上的专家证人被要求尽量保持其中立和公正的立场，但并不禁止专家证人接受当事人的指示，为当事人的诉讼活动提供帮助。辅助当事人诉讼也是专家证人的职能之一。就具有专门知识的人员而言，其在诉讼中的职能就是协助当事人就有关的专门性问题的质证活动。
最后，二者在法庭上的活动都与普通证人的作证活动相同或类似。普通法上，专家证人同样属于广义的证人范畴。其出席法庭审理时，作证前也适用普通证人作证的誓词，也应当在证人席作证，作证的过程也通过交叉询问（Cross-examination）方式展开。这些活动在形式上与普通证人别无二致。《民事证据规定》对具有专门知识的人员在法庭上的活动，在很大程度上也是参照证人作证的规则设计的。如对具有专门知识的人员的询问、双方当事人各自申请的具有专门知识的人员的相互对质的规定，与《民事证据规定》第五十八条、第六十条有关询问证人和证人对质的规定十分相似。
然而，专家证人与具有专门知识的人员的相似是表面化的，二者存在实质性差别。这种差别主要体现在二者功能的不同。具有专门知识的人员在诉讼中的功能只是单一的协助当事人就有关专门性问题的质证。其在庭审中的主要活动是“就案件的专门性问题进行说明”，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的具有专门知识的人员对质等活动也是围绕着这种说明展开的。《民事证据规定》第六十一条的这种设计与该项条文产生的背景紧密相关。在《民事证据规定》起草过程中，一些地方法院的法官提出，在对鉴定结论质证时，往往由于当事人和诉讼代理人均不具备相应的专业知识，而导致质证活动难以充分展开。对此，有些地方法院尝试建议当事人各自申请“专家”出庭，协助其对鉴定结论中有关专门性问题进行质证，取得了很好的效果。因此，他们建议将这种做法在《民事证据规定》中肯定下来，以解决审判实践中有关鉴定结论质证困难的问题。这种建议被最高人民法院所采纳，作为《民事证据规定》第六十一条确立下来。从这一背景可以看出，这种“具有专门知识的人员”的功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，他并不具有法官的“专业助手”的功能。
而专家证人的功能则是双重的。他在诉讼中，既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼。而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。这种功能不是英国民事诉讼改革之后才出现的，事实上在英国民事诉讼规则实施前，在一个1993年的判例[49]中，民事诉讼中专家证人的职责就已经被确定为“就其专业知识范围内的事项，以客观地无偏见的意见的方式，为法庭提供独立的帮助”，“专家证人绝不应当承担辩护律师的角色”。而民事诉讼规则35.3更将其明确为“（1）专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；（2）这种职责优先于其对聘请他或相他支付报酬的人的责任”。专家证人的这种功能与大陆法上鉴定人的功能非常接近。在大陆法国家，鉴定的基本功能就是在法官面对因不具备专业知识而不能做出判断的事项时，由专家提供中立的意见以弥补其能力的不足，以达到对有关事项正确判断的目的。[50]鉴定人在诉讼中被视为法官的助手，应当根据法庭的指示和派遣来履行职责。
专家证人与具有专门知识的人员这种功能上的差异，决定了具有专门知识的人员的性质和诉讼地位不是专家证人。由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理者对专业问题做出决定的功能，如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时再设置专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合司法解释规则创设的内在逻辑。
此外，普通法上的专家证人尽管与事实证人相比较存在特殊性，但其诉讼地位仍然归属于证人范畴，遵循适用于所有证人作证的共同规则。然而根据《民事诉讼法》和《民事证据规定》中有关证人作证的规则，我国的证人制度并不允许证人表达意见证言，证人只能进行“体验性”陈述。这些规则与普通法上对事实证人的要求是一致的。这种对证人的要求显然与《民事证据规定》第六十一条关于具有专门知识的人员的要求是不相容的。因此，那种将具有专门知识的人员理解为专家证人的观点是不正确的，它势必导致“概念称谓上的混乱，理解上的不统一”，[51]也势必影响该项规定在审判实践中适用的效果。
事实上，《民事证据规定》第六十一条规定的具有专门知识的人员无法在我国现行《民事诉讼法》上找到相应的诉讼地位。这种具有专门知识的人员与日本民事诉讼法上的诉讼辅助人非常相似。在日本民事诉讼法上，诉讼辅助人是指“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述的人”。[52]其口头陈述的内容即是对当事人及代理人的陈述进行补充。[53]由于诉讼辅助人只是法庭审理过程中的“附加人员”，因此他不能在法庭审理之外从事有关的诉讼行为。[54]对于这种诉讼辅助人的资格，法律通常没有特别的限制，但一个人能否成为诉讼辅助人，仍需法庭的许可。[55]而《民事证据规定》中具有专门知识的人员在法庭上的活动，同样是以对有关专门性问题进行说明陈述的方式，弥补当事人及代理人在能力上的不足；其活动范围也仅限于法庭审理中与专门性问题的质证有关的活动；对于这种具有专门知识的人员的资格，《民事证据规定》没有提出特别的要求，其是否具有满足协助当事人就专门性问题进行质证的资格，是当事人考虑的问题，但其出席法庭审理，仍然需要当事人的申请和法庭的许可。[56]可见，将具有专门知识的人员理解为诉讼辅助人是恰当的，符合《民事证据规定》第六十一条的本意和“具有专门知识的人员”的特点。而专家辅助人这一称谓，也能够准确反映“具有专门知识的人员”的本质。
有关诉讼辅助人，有日本学者在论述时指出，“随着纠纷中专业化、技术化因素的增多，对于一些事项，即使是一些具有律师身份的诉讼代理人，也不具备这种专业知识，因此让这种问题的专家及技术者成为当事人或诉讼代理人的助手就显得极为必要。有鉴于此，近来也有观点倡导应当积极灵活地运用辅助人制度”。[57]由此可见，在民事诉讼中涉及专业性问题时，日本学者的观点与《民事证据规定》的解决方案存在惊人的偶合。所不同的是，前者主要来源于对法律规则的推演，而后者则更多地来自审判一线法官的智慧。
二、《民事证据规定》对我国专家证据制度的完善与创新
作为我国人民法院改革和民事诉讼改革的重要措施，《民事证据规定》体现了最高人民法院对现代民事诉讼制度的理解和期待。然而，理论界和实务界对于《民事证据规定》的评论，主要着眼于民事诉讼的基本制度和原则，有关《民事证据规定》对我国专家证据制度的影响和意义则少有论及。事实上，《民事证据规定》一方面通过对有关鉴定问题的规定，完善了我国鉴定制度的功能，另一方面又通过第六十一条专家辅助人制度的设置，改变了我国民事诉讼专家证据制度的格局，创造了独具特色的鉴定与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度[58]。
（一）《民事证据规定》对我国鉴定制度的完善
尽管早在《民事证据规定》颁布实施之前，就有学者称我国民事诉讼中的鉴定人既是法院的辅助机关，又兼有证据方法的属性[59]，事实上，这种观点至少在法律和司法解释上缺乏充分的论据支持。《民事诉讼法》第七十二条第一款规定，“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”。第一百二十五条第三款规定，“当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定”。显然，在有关鉴定的问题上，《民事诉讼法》并没有明确当事人的诉讼权利。相反，鉴定程序的启动及推进，完全依赖于法院的决定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十三条以及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》也都将鉴定纳入人民法院调查收集者据的范畴，在鉴定问题上没有为当事人的举证预留空间。当事人举证的范围并不包括鉴定结论，尽管鉴定结论是《民事诉讼法》第六十三条规定的七种证据形式之一，但它仅具有辅助法官事实发现的功能，而不具有当事人证据手段的功能。[60]这种对鉴定结论的定位，使当事人无法对有关鉴定人的选任、鉴定的过程、规则、方法等进行充分有效的质证，削弱了鉴定结论在事实发现过程中的作用。
《民事证据规定》通过对《民事诉讼法》的解释，完善了鉴定制度的功能，使我国民事诉讼中的鉴定人兼具法院辅助机关和当事人证据方法的双重属性。尽管《民事证据规定》仍然将鉴定作为人民法院调查收集证据的范畴，但在该规定的第十五条和第十六条确立了“以当事人申请为原则，以法院依职权进行为补充”的原则，并将当事人的申请作为其举证责任的范畴。《民事证据规定》第二十五条更通过对当事人申请鉴定的期限限制及相应后果的规定，将申请鉴定明确为当事人的证据方法。此外，《民事证据规定》通过第二十六条鉴定人选任和第二十七条申请重新鉴定的条件的规定，强化了当事人参与鉴定程序的权利；通过第二十九条有关鉴定结论的要求，强调了鉴定结论的证据性质；通过第五十九条和第六十条询问鉴定人的规定，进一步理清当事人与鉴定人的关系。通过上述条文的设置，《民事证据规定》明确鉴定制度法院辅助机关和当事人证据方法并重的性质和功能。
（二）鉴定与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度的特点和优势
鉴定人和专家辅助人并存的专家证据制度是我国民事审判实践经验的总结，也是对两大法系专家证据制度的批判借鉴的结果。
普通法上的专家证人制度和大陆法上的鉴定制度作为两大法系专家证据制度的代表，在其各自的法律体系和文化之内发挥着辅助审理者事实发现的功能。相比较而言，二者各有其优劣。
建立在对抗制传统之上的专家证人制度，充分贯彻了“武器平等”的原则。民事诉讼中专家证人制度的运用，也充分反映出英美法对当事人主义诉讼理念的推崇。由当事人聘请的专家证人就有关专业性问题进行作证，以及通过双方当事人或者代理人对专家证人的交叉询问，有利于事实审理者保持中立的立场，平衡身份的意见做出裁决，而不至于先入为主，或者被专家的意见所左右。“尽管在过去几十年里，法官的功能已经从一个程序的监督站转变为案件管理者，法庭仍然没有将事实调查作为他们适当的角色”[61]，法官更倾向于扮演一种消极的角色。专家证人制度在英美法的环境中，与法庭的角色和功能一脉相承。
然而，从大陆法的立场出发，英美法上的专家证人制度存在无法回避的缺陷，即专家证人的“党派性”（Partisan）。尽管专家证人同样对法庭负有责任，同样要遵守法庭的指导，由于其受当事人雇佣并接受当事人的指示协助当事人诉讼，这种“党派性”在事实上是不可避免的。沃尔夫勋爵民事诉讼改革强调对案件的管理、强化专家证人对法庭的优先责任等措施，只能尽量减少“党派性”的影响，而不能彻底将其根除。至少在经济利益上，专家证人依赖于聘请他的当事人，而这种情况势必对专家意见的客观性产生影响。“没有人愿意让雇佣他的人失望，而超出这种心理压力的是金钱的诱惑”。[62]而且，作为事实审理者的法官和陪审团也往往不具有相关的专业知识，难以对专家证言做出正确的评估，专家证人能否成功可能更多“取决于专家的自信和能说会道，而不是其职业能力”。[63]
从理论上讲，大陆法国家的鉴定人制度在有关专业性问题的事实发现上表现得更有效率。由于鉴定人是法庭所任命的专家，独立于双方当事人，因而能够更好地体现公正、中立和客观的立场，有效地克服专家证人制度的“党派性”的缺陷。尽管在程序设计上，大陆法国家一般没有交叉询问制度（日本除外），出于程序公正的考虑，一般会给当事人对鉴定结论进行置疑的机会，允许当事人及其诉讼代理人提出的鉴定人出庭作证的要求，以便让鉴定人对鉴定结论做出解释，并对鉴定结论得出的过程和采用的方式予以说明。[64]在采信鉴定结论方面，法官的裁决并不受鉴定人鉴定结论或意见的限制。法官对鉴定结论的判断，“一方面凭借自己的学识、经验以及结合案件的其他有关证据材料，另一方面借助双方当事人对鉴定结论的评价、置疑和辩论，从而获得心证，认定案件事实”。[65]
但在实践中，由于当事人在专业问题上的证据方法不如英美法国家发达，导致法官在许多案件的事实审理中过多地依赖鉴定人，事实上是鉴定人而非法官在决定案件事实。尽管在大陆法国家，鉴定人不是法官，但由于鉴定人是辅助法官事实发现的有力的建议者，鉴定人的鉴定结论或意见对法官的事实认定具有巨大的影响力，甚至取代了法官的职能，过度卷入诉讼之中。在某种程度上，鉴定人作用的过度发挥削弱了法官的独立性。“以至于有学者指出：实际上几乎是由鉴定人在进行事实认定，并且在调查和鉴定过程中常常引导当事人和解，甚至出现了以进行和解为借口而阻碍推延提出鉴定报告的情况，不得不修改法律限制鉴定人对当事人进行调解的权限”。[66]
相比较而言，《民事证据规定》所提出的鉴定人与专家辅助人并存的“双层”专家证据制度，在制度设计上能够有效地克服专家证据制度和鉴定人制度的不足。一方面，这种“双层”专家证据制度以鉴定制度为基础和主干，能够保持鉴定制度的优势，充分体现专家（鉴定人）在专业问题上的中立立场，有效地消除专家证据制度中的“党派性”因素；另一方面，作为鉴定制度补充的专家辅助人制度为当事人提供了鉴定制度之外的充足的证据方法，从而对鉴定人的行为和作用形成有效的制约，防止鉴定人过度介入诉讼而成为实际的事实审理者，有利于法官综合各方面的因素对诉讼中的专业问题做出更客观的判断。
总之，《民事证据规定》对我国专家证据制度的完善和创新，既是民事审判实践经验的总结，也是对法治发达国家制度和规则批判继受的成果。尽管《民事证据规定》所建构的专家证据制度仍有待审判实践的检验，这种独具特色的制度设计，必将对我国民事诉讼改革产生深远的影响；而其中所体现的源于审判实践的智慧和创新精神，也必将成为推进我国民事诉讼现代化的源动力。
注释：
- 宋春雨 最高人民法院民一庭法官。
[1]专家证人是英美法上专家证据的最主要的表现形式。除此之外，专家证据还有其他形式，如英国法上的专家陪审员（Expert Assessor）,但其适用范围有限，一般仅在海事案件的审理中适用。
[2]张永泉 《论民事鉴定制度》，《法学研究》2000年第5期，114。
[3]雷万来 《民事证据法论》，（台湾）瑞兴图书股份有限公司1997年版，18。
[4]同2，115。
[5]陈荣宗 林庆苗 《民事诉讼法》， 三民书局（台湾）1996年版，527。
[6]见黄松有主编 《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年，296－299；李国光主编 《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年，399－402；毕玉谦 《民事证据原理与实务研究》， 人民法院出版社2003年1月，266；李革新 《民事诉讼中的专家证人制度》，《前沿》2002年第5期，79－81；汪彤 胡震远 《知识产权案件中的专家证人制度》，《知识产权》2003年第2期，42－43。
[7] Hodgkinson,Tristram, Expert Evidence: Law andPractice, Sweet & Maxwell (1990), 6.
[8] [1554] 1 Plowd. 118, 124.
[9] Mathieson, Donald L (eds.), Cross on Evidence, (6th NZedition), .Butterworths (1997), 514.
[10]Howard, M.N. (edi.), Phipson on Evidence,15th edition, Sweet & Maxwell (2000), Charter37.
[11]Murphy, Peter, Murphy on Evidence, 8thedition, Oxford University Press (2003), 364.
[12] Tapper,Colin, Cross And Tapper on Evidence,Butterworths (1999), 512.
[13] [1943]KB 587, at 595.
[14]同11，365。
[15] [1975]Q.B. 834, at 841.
[16] Zuckerman,A.A.S., Civil Procedure, LexisNexis(2003), 660。
[17]同上，660－661。
[18] Dennis,I.H., The Law of Evidence, 2ndedition, Sweet & Maxwell (2002),50.
[19] Andrews,Neil, English Civil Procedure:Fundamentals of The New Civil Justice System, OUP 2003, 729.
[20] LordWoolf, Access to Justice: Interim Report to the Lord Chancellor on The CivilJustice System In England and Wales ,Chapter 23.
[21]同16, 616.
[22]同20。
[23] LordWoolf, Access to Justice: Final Report to the Lord Chancellor on The CivilJustice System In England and Wales ,Chapter 13.
[24]同16，618。
[25] [2001]WL 98033.
[26] Strong,John W. etc., McCormick on Evidence,5th edition, St. Paul, MINN., 1999, 727.
[27]同上。
[28]同26，59－61。
[29] [1993]509 US 579.
[30]【美】迈克尔.H.格莱姆 《联邦证据法》（影印本），法律出版社1999年10月，254。
[31] Bloom-Cooper,Louis, “Expert And Assessor: Past, Present And Future”, C.J.Q. 2002, 21(OCT),341-356.
[32]同7，11。
[33]同30。
[34]同16，619。
[35]同7。
[36] [1894]2 QB 766.
[37] [1999]E.H.L.R. 420.
[38] [2000]17 E.G. 165.
[39] Day,Joanna and Louise Le Gat, Expert Evidenceunder The CPR: A Compendium of Case from April 1999 to April 2001, Sweet& Maxwell (2001), 18.
[40]同 16, 630.
[41]同上。
[42] [1953]S.C.34, at 40。
[43]Lord Abinger v.Ashton [1873] 17 LR Eq358, see SirGeorge Jessel’s statement at 374.
[44]同30。
[45]Abbey NationalMortgage plc. v. Key Surveyors Nationwide Ltd. [1996] 3 ALL E.R.184. See the statement of Sir Thomas Bingham M.R.
[46]同16。
[47]在英国的民事诉讼实践中，不同地位和职能的法院会有相应的诉讼实践指南或法庭指南，以指导当事人和律师进行诉讼。
[48]见《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>诉讼文书样式（试行）》。
[49] National Justice Compania Naviera S.A. v.Prudential Assurance Co.Ltd., [1993] 2 Lloyd’s Rep. 68, at 81-82.
[50]三个月章 《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南出版公司1997年版，466。
[51]常廷彬 《试论民事诉讼中的专家证人》， 《青岛大学学报（社会科学版）》，2002年第4期，64。
[52]【日】中村英郎著 陈刚、林剑锋、郭美松译 常怡审校 《新民事诉讼法讲义》，法律出版社2001年4月第1版，72。
[53]【日】高桥宏志著 林剑锋译 《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年10月第1版，201。
[54]同上。
[55]同52。
[56]最高人民法院民事审判第一庭编 《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>理解与适用讲座》(VCD)，人民法院出版社2002年出版，vol.6.
[57]同53。
[58]“双层”体制的称谓见Schmidt,Paul J., A Review on Chinese New Evidence Law, 12 Pac. Rim L. & Pol'yJ. 291,
[59]毕玉谦 《民事证据法判例实务研究》，法律出版社1999年版，277。
[60]同2，115。
[61] Timmerbeil, Sven, “The Role of Expert Witness in German and U.S. Civil Litigation”,9 Ann. Surv. Int’l &Com. L. 163,(2004).
[62] Langbein,John H., “The German Advantage in Civil Procedure”, 52. U. Chi. L. Rev. 823, 823 (1985).
[63] Basten,John, “The Court Expert in Civil Trails—A Comparative Appraisal”, 40 Modern L.Rev. 174, 174 (1977).
[64]同2，119。
[65]同上。
[66]同2，119－120。