从实务维度全面认识企业刑事合规

笔者从北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心公开发布的《企业家刑事风险报告（2014-2018）》获知，仅2017年12月1日至2018年11月30日一年期间，民营企业家犯罪数便达到2559次，占企业家犯罪总数的88.58%。这些犯罪中，48.1%属于破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，其中，非法吸收公众存款罪占比最高，达24.3%；18.08%属于贪污贿赂类犯罪。2018年中兴事件的爆发，更是给无数企业敲响了警钟，短短数年间，企业的刑事合规问题已然成为了法律界的一门显学。同时，随着最高人民检察院逐步推动刑事合规的司法试点工作，企业刑事合规的法律实践已然势不可挡。笔者有幸作为《中小企业合规管理体系有效性评价》团体标准的起草人之一，日前也获颁“企业合规职业能力证书”，对企业合规特别是刑事合规有一定的学习和研究，从刑事律师的实务视角谈几点认识。
企业刑事合规的发展演变
企业刑事合规制度最早源于1974年美国制定的《快速审理法案》，其中规定联邦检察官可以对轻微刑事案件采暂缓起诉和不起诉两种处理方式，这也是企业合规不起诉制度最早的由来。自此，刑事合规制度相继被英、法等国学习，逐渐在全球范围内盛行开来。
我国合规问题最早始于金融领域。2001年，中国证券监督管理委员会发布《关于代理证券投资基金销售业务的商业银行完善内部合规控制制度和员工行为规范的指导意见》；2006年，中国银行业监督管理委员会发布《商业银行合规风险管理指引》。此后，企业合规管理成为金融等行业的基本监管制度。
2018年中兴事件后，国务院国资委发布的《中央企业合规管理指引（试行）》中，将合规管理纳入央企管理的制度性要求，由此使企业合规管理在近几年内迎来一个新的高峰。刑事合规探索的起步，始于2020年3月，最高人民检察院在深圳、上海等六家基层检察院启动合规不起诉的试点探索。在试点地区内，如企业涉及刑事案件，检察机关在对企业作出不起诉决定前后，可以选择对涉案企业启动合规审查程序，发出检察建议书，要求涉案企业进行合规整改。2021年4月，最高人民检察院启动第二轮涉案企业合规试点工作，将试点范围进一步扩大至10个省市上百家检察院。2022年3月，最高人民检察院确定在全国范围内全面推开涉案企业合规改革。根据最高人民检察院统计，截至2022年8月，全国检察机关共办理合规案件3218件；其中对整改合规的830家企业，1382人依法作出不起诉决定，初步显示了我国企业刑事合规制度的试点成效。
什么是刑事合规
在以上现实和历史背景之下，我们终于要问，企业刑事合规究竟是什么？
首先，刑事合规是合规的一个子概念，据《中央企业合规管理办法》第3条，合规是指企业经营管理行为和员工履职行为符合国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则，以及公司章程、相关规章制度等要求。
因此刑事合规，应是指为了避免企业经营管理行为或者员工履职行为不符合相关规则而给企业带来刑事责任，国家通过刑事政策的正向激励和责任归咎，推动企业识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。最高检从司法实务角度出发，提出刑事合规是指涉嫌单位犯罪的企业或实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等涉嫌实施与生产经营活动密切相关的犯罪，在检察机关等国家机关或者第三方组织的监督下，通过制定和实施合规整改计划，强化企业自治，建立健全预防违法犯罪的合规管理体系。
一般来说，企业的刑事合规分为两个大类：一类是日常性合规管理，即预防性合规管理，是以预防刑事合规风险的发生为主要出发点，企业在尚未违法、违规或者犯罪的情况下，对企业进行常态化风险评估，并根据合规风险评估结果，为防范企业潜在的合规风险，而开展的合规管理。另一类是涉刑事件发生后，企业在行政机关、司法机关的执法压力下，或在国际组织采取制裁措施的情况下，针对自身在经营管理行为和员工履职行为等方面存在的漏洞和隐患，进行有针对性的错误纠正行为。最高人民检察院推行的合规不起诉试点探索即第二类刑事合规模式。
企业刑事合规的风险何在
根据《中央企业合规管理办法》第3条第2款之规定：“本办法所称合规风险，是指企业及其员工在经营管理过程中因违规行为引发法律责任、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响的可能性。”借鉴这个定义，刑事合规风险，就应当是指企业及其人员在经营管理过程中因触犯刑法的行为引发刑事法律责任，导致刑事责任追究、刑罚判处或者声誉损失以及其他负面影响的可能性。
一般认为，刑事合规风险可以分为两种，即企业内部门和员工的刑事合规风险，企业作为单位犯罪的刑事合规风险。
（一）企业内部门和员工的刑事合规风险
顾名思义，这种刑事合规风险是由于企业内部的部门或者员工个体实施犯罪行为而带来的风险。具体来说，此类风险主要包括了贪污受贿、行贿以及一些利用职务进行的违法犯罪等等，这些犯罪行为会直接给企业的发展造成损害，尤其当企业高管或企业机构被追究刑事责任的时候更是会直接影响到企业的后续发展与布局。
（二）企业整体的单位犯罪刑事合规风险
企业整体作为单位犯罪就是企业构成单位犯罪的主体时产生的刑事风险，包括不正当竞争、违法招投标、生产活动破坏生态、发票作假等。须注意的是，企业构成单位犯罪时应代表企业的整体意志而非个人意志，尤其是企业高管的个人意志，这是企业单位犯罪与企业内部门或个人犯罪的一个重要区分。前文已将在我国刑法中提及单位作为犯罪主体的主要法律规定做了罗列展示，虽不甚全面，但仍可以看到企业单位犯罪的罪名众多，情况复杂，也是企业刑事合规中需要重点防控的一个方面。
除以上两种类型之外，笔者还认为，企业作为刑事犯罪的被害主体，导致一定的刑事合规风险。具体可能表现为，企业在对外业务往来中被刑事犯罪所侵害，如企业商业机密被窃取、遭受合同诈骗、履行合同失职被骗等。 这种风险类型虽未形成共识，但为我们启发的是，企业刑事合规风险的管理，不应只关注于企业作为刑事犯罪主体在触犯刑法后造成的刑事责任风险，也应该考虑到企业可能作为刑事犯罪的被害方产生的风险损失，并且这两种风险都应该加以警戒和预防，而不可顾此失彼。
刑事合规风险的行为表现和法律规定
由前述可知，刑事合规风险需从个人犯罪和企业犯罪两个角度进行考量。其中个人犯罪的情况当然受到我国整个刑法体系的全面约束，无论个人触犯任何刑法，作为企业的一员，均会对企业造成经济、运营管理和声誉上的各种损害，但也正因个人触犯刑法的情况实在不胜枚举，从企业刑事合规管理的角度，很难有针对性地防范此等情况的出现，而只能普遍性地提高全体员工尤其是高管人员的法律素养。因此，真正为企业所应重视的风险防控，依然是以防范企业单位犯罪为主，这就不得不追溯到我国刑法中对于单位犯罪的规定。故将企业单位犯罪的几种主要行为表现和法律规定大致梳理如下：
（1）关于单位犯罪的一般规定，有《中华人民共和国刑法》第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
刑法总则中规定了单位犯罪的一般范围和承担责任的一般原则，尤其明确了单位犯罪一般采取“双罚制”原则，即对单位及主管人员分别进行处罚。
（2）关于单位受贿罪，有刑法第三百八十七条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
现实中受贿罪的一般表现是单位利用工作机会在为他人谋取利益的同时索要好处费、吃回扣、层层返利、收取账外的各种手续费等，需要注意的是，仅“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”才构成单位受贿罪的主体，其他的如集体经济组织、中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业和私营企业，均不是单位受贿罪的主体。
（3）关于单位行贿罪，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
（4）关于金融犯罪案件中的单位犯罪，有刑法第二百条单位犯本节第一百九十四条（票据诈骗罪）、第一百九十五条（信用证诈骗罪）规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2001]8号）称：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”
金融犯罪的表现集中于欺诈行为，也即以非法占有为目的的虚构事实、隐瞒真相的行为。针对客户的欺诈包括集资诈骗、非法吸收公众存款、票据诈骗、信用证诈骗；针对业务伙伴的欺诈包括合同诈骗等。
（5）关于生产、销售伪劣产品罪，有刑法第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
即生产、销售伪劣产品罪均适用于单位犯罪。
（6）关于危害税收征管罪，有刑法第二百一十一条单位犯本节第二百零一条（逃税罪）、第二百零三条（逃避追缴欠税罪）、第二百零四条（骗取出口退税罪）、第二百零七条（非法出售增值税专用发票罪）、第二百零八条（非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪）、第二百零九条（非法制造、出售发票罪）规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
危害税收征管罪可理解为企业对国家机关的欺诈，虚开增值税发票、逃税、骗税是一般常见的犯罪行为表现。
（7）关于走私案件中的单位犯罪，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法[2002]139号）称：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。”
案例如最高检发布第二批涉案企业合规典型案例之五“深圳X公司走私普通货物案”，其中X公司长期根据S公司发布的虚假“指导价”制作虚假采购合同及发票进行报关，偷逃税款达397万余元。虽X公司多次要求以实际成本价报关，均被S公司以统一报价容易快速通关等行业惯例为由拒绝，但其行为仍构成走私罪。
（8）关于侵犯知识产权罪，有刑法第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的,对单位判处罚金。
即假冒注册商标、假冒专利、侵犯著作权、侵犯商业秘密等侵犯知识产权类犯罪均适用于单位犯罪。案例为最高检发布第二批涉案企业合规典型案例之二“上海J公司、朱某某假冒注册商标案”，朱某某在尚未获得商标权利人T公司许可的情况下，组织公司员工生产假冒T公司注册商标的智能垃圾桶、垃圾盒，并对外销售获利，后虽取得了T公司许可，但前期生产销售行为仍构成假冒注册商标罪。
（9）关于扰乱市场秩序罪，有刑法第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
《反不正当竞争法》第三十一条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
此项主要涉及不正当竞争行为，如串通投标、虚假广告、强迫交易等。对企业而言，在经营竞争行为中必须明确，自己的获利是否以侵害其他主体的合法权益为“代价”，包括利润、客户、技术等各个方面。对《反不正当竞争法》加以梳理，可以发现不正当竞争行为可能引发的刑事犯罪包括但不限于扰乱市场秩序罪项下的损害商业信誉、商品声誉罪、串通投标罪、虚假广告罪、强迫交易罪。相关案例较多，如最高检发布第一批涉案企业合规典型案例之四“新泰市J公司等建筑企业串通投标系列案件”、最高检发布第二批涉案企业合规典型案例之三“山东沂南县Y公司、姚某明等人串通投标案”、最高检发布第三批涉案企业合规典型案例之五“福建省三明市X公司、杨某某、王某某串通投标案”等。
当然，此项下也有合同诈骗罪、非法经营罪、提供虚假证明文件罪等，企业在经营过程中的合同履行不端、虚构资质签订合同，以及未经许可经营专营业务、买卖专卖产品等行为，都存在着相应的法律风险。如最高检发布第三批涉案企业合规典型案例之三“江苏F公司、严某某、王某某提供虚假证明文件案”，系为满足G公司要求，王某某与严某某在无事实依据的情况下，通过随意调整评估报告中营业收益率，加入丈量面积与证载面积差等方式，提高房屋评估价格，犯提供虚假证明文件罪。
（10）关于侵犯公民个人信息，有刑法第二百五十三条之一 违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
某些企业在经营过程中，大量掌握公民的个人信息甚至隐私信息，企业若无法做到谨慎妥善管理，导致公民个人信息外漏，甚至以买卖公民个人信息谋利，此等行为均会对企业造成刑事责任风险。
（11）关于环境污染犯罪中的单位犯罪，有刑法第三百四十六条单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》的通知称：“为了单位利益，实施环境污染行为，并具有下列情形之一的，应当认定为单位犯罪：（1）经单位决策机构按照决策程序决定的；（2）经单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人决定、同意的；（3）单位实际控制人、主要负责人或者授权的分管负责人得知单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的；（4）使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动，并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的。”
企业在经营活动中，违反国家规定，污染环境、非法捕猎、非法占用农地、非法采矿等行为，均有触犯此类罪名的风险。因此企业在经营活动中，既要严格遵守国家环保规定，减少环境污染排放，又要谨慎开采、利用、处理各种自然资源，必须先取得相关许可，且须严格在许可范围开采。相关案例如最高检发布第三批涉案企业合规典型案例之四“广西陆川县23家矿山企业非法采矿案”中，系23家涉案企业超深度或超范围越界开采建筑用花岗岩、高岭土等原矿，经查明违反相关法律规定，构成非法采矿罪。
通过对上述法律规定的整理，我们可以得出单位犯罪的两大要件，即犯罪行为体现了单位的意志，以及违法所得归单位所有。其中单位意志的体现有三种形式：（1）经单位集体研究或经单位决策机构按照决策程序决定实施的；（2）经单位实际控制人、主要负责人或者授权分管的负责人决定、同意实施的；（3）单位实际控制人、主要负责人或者授权分管的负责人在得知单位成员个人实施犯罪活动后，予以追认、纵容或者默许的。
企业应当对标以上诸多刑事罪名，把握单位意志和违法所得归属单位两点，进行自查。然而在现实中，企业刑事合规管理中风险的产生，不仅仅缘于不懂法，更缘于许多错误的经营思维习惯和行为误区，有法律工作者总结为“独断专行”“重结果轻过程”“恶小为之”“疏忽大意”“自欺欺人”。
也就是说，许多企业并未建立完善有序的现代化公司治理模式，高层管理人员“一言堂”，冒险行为谋求高利益，对小的违法情节睁一只眼闭一只眼，对外说一套、对内做一套，等等。这些并不是具体直接的违法情节和犯罪原因，但却是绝大多数犯罪行为的诱因。所以，如果从解决问题的角度，只拿着法条说话是无法根除弊病的，体系化地开展企业的刑事合规风险管理工作是必要的。
量刑及风险
企业的刑事合规风险管理工作应当建立体系，从企业管理者、企业内部员工、国家机关三个维度，全面进行风险管控。
（一）针对企业管理者的刑事合规风险管理
根据前述有关单位犯罪的要件分析，企业管理者对企业经营管理活动的决策、部署等行为往往被认定为体现单位意志的行为。因此，防控企业涉刑风险首先就是严格把关企业管理者参与、表态的经营管理活动。对此，建议措施有以下几点：
（1）企业管理者应当首先树立合规经营、杜绝一切违法违规行为的意识和经营目标，自觉将在合规管理的框架下设定经营目标和采取经营行为；
（2）企业管理者应定期接受刑事合规培训，理解相关刑事法律规定，关注行业内企业涉刑的资讯及案例；
（3）企业管理者在实施经营管理活动期间，应严格对标自查，必要时须征询合规团队的意见和建议。
（二）针对企业内部员工的刑事合规风险管理
在企业涉刑案件中，相关企业员工往往是具体涉刑行为的直接实施人，即直接责任人员。因此，从企业内部员工入手建立刑事法律风险的“阻断”机制也大有所益。对此，建议措施有：
（1）企业内部部门及员工应当在管理者作出合规承诺的基础上，对各自参与的经营管理活动作出书面的合规承诺或签署合规承诺书；
（2）企业内部员工也应定期接受与所在岗位相关的刑事合规培训并接受相关考核；
（3）建立履职监督机制，对企业内部部门及员工的履职行为进行监督，具体可采所在部门监督和合规团队监督的双重监督制度；
（4）对发现的企业内部员工的不当履职行为应及时评估，给出改正建议和进行相应处置，必要时开展全员警示教育工作。
（三）检察机关等国家机关应采取的刑事合规风险管理
（1）指导建立涉案企业合规第三方监督评估机制管理委员会，对涉案企业进行第三方监督和刑事合规风险评估，指导和帮助涉案企业更正经营行为；
（2）继续推进企业合规不起诉制度，完善企业刑事合规的检察监督制度。
因此，在国际化和市场化的大背景下，企业的刑事合规管理对于企业长远健康发展至关重要。从企业内部部门和员工犯罪以及企业整体作为单位犯罪的双视角出发，企业可以对标我国刑法当中的相关规定进行自查，防范刑事风险的发生；同时，也应该从日常经营行为入手，树立起刑事风险防控意识，加强对企业管理者和内部员工的严格管理，建立起风险防控机制。外部则应当由检察机关牵头推进企业刑事合规的司法制度建设，多方合作，打造企业健康发展的新局面。这方面全国许多律师事务所已经开了很好的头，陕西律所特别是海普睿诚作为区域头部律所，完全有能力也应该担当相应的角色。