施工企业被包工头“坑了”，如何“找补”？

在建设工程领域，实际施工人挂靠建筑企业施工的情形较普遍，建筑企业虽可通过收取管理费盈利，但因实际施工人经营不善、管理不当导致工程亏损或承担责任，建筑企业为其垫付款项的情形也时有发生，而建筑企业垫付款项后不一定全部能从后期收取的工程款中予以抵扣，此时，建筑企业通常会向实际施工人追偿。本文将对建筑企业行使追偿权涉及的法律问题进行探讨。
01 双方约定追偿权，是否有效？
交易中，存在建筑企业与实际施工人约定追偿的情况。此种约定是否有效，建筑企业是否可据此向对方行使追偿权呢？此时，需区分2种情况分别来看：
第一，双方在挂靠合同中约定可以追偿
一般，双方在挂靠合同中会有如下约定：实际施工人自负盈亏、自担风险，建筑企业承担了该工程所产生的一切法律责任均有权向实际施工人追偿。
建筑企业是否可依该合同约定进行追偿，司法实践中存在争议。第一种观点认为，因挂靠合同系无效合同，故其全部内容无效，前述约定条款也系无效条款；第二种观点认为，虽然挂靠合同无效，前述规定系双方的结算和清算条款，具有独立性，应当认定为有效。
第二，实际施工人单独出具承诺书
为了给建筑企业一重保障，实际施工人会单独出具承诺书，对具体的案件、款项承诺承担责任，并给予建筑企业追偿权。
此种情形下，法院通常认为该承诺书有效，建筑企业可依该承诺书向实际施工人追偿。
02 双方无约定，如何行使追偿权？
在双方无约定的情况下，区分以下4种情形来处理：
第一，因工程发生质量问题，建筑企业对发包人承担责任的情形。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第二款：连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
在此情形下，发包人与实际施工人承担连带赔偿责任，双方的责任份额根据各自责任大小确定，因被挂靠人因为自身出借资质有过错，往往不能全部追偿，也需要自己承担部分责任。
第二，实际施工人的行为构成表见代理，建筑企业承担责任的情形。
实施施工人以建筑企业名义订立合同，建筑企业对下游分包商、材设供应商等承担了支付工程款、材料款、租金等债务。此种情形在建工领域的纠纷中最为常见，有的情形是因实际施工人的行为构成表见代理，有的情形是建筑企业直接与第三人签订合同导致承担责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十三条规定：被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。
《民法典》出台后，该司法解释虽已被废止，新的司法解释尚未出台，但根据法律的连续性，该条的精神仍然可以指导司法实践，即实际施工人构成表见代理的情形下，建筑企业因此产生损失的可以向实际施工人追偿因代理行为而遭受的损失。
第三，实际施工人雇佣人员在施工过程中遭受损害，建筑企业承担责任的情形。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；第二款规定：前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”
故建筑企业在前述情形下承担了责任后，可以向实际施工人追偿。但部分法院认为，在此情形下，建筑企业与实际施工人实际符合共同侵权的构成要件，对外承担连带责任，对内根据双方过错程度，以及过错与损害事实的因果关系等情况综合认定责任大小，建筑企业也需承担与其过错相当的责任。
第四，其它情形。
虽然法律没有明确规定挂靠情形下的追偿依据，但根据权利与义务相一致的原则，实际施工人才是工程施工后真正的利润享有者和义务、风险最终承担的终局方。
即便是双方挂靠合同因为违法而无效，但根据《民法典》第一百五十七条之规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
建筑企业因实际施工人经营时对外产生债务而承担了代付责任，根据公平原则和无效法律行为后果的法律规定，建筑企业可以向实际施工人追偿。
03 行使追偿权是否以工程结算为前提？
根据相关法律的规定，建筑企业行使追偿权需满足两个条件：一是，建筑企业已承担赔偿责任； 二是，建筑企业因此产生了损失。
在司法实践中具有争议的是追偿是否以建筑企业与实际施工人已结算为前提。若建筑企业与实际施工人尚未结算，建筑企业垫付款项后是否能从后续工程款项中进行抵扣尚不明确，建筑企业承担赔偿责任并履行后，能否认定建筑企业产生了损失？
经案例检索，大部分法院还是认为，建筑企业向实际施工人追偿与建筑企业和实际施工人之间的结算系不同的法律关系，在建筑企业向实际施工人的追偿诉讼中，实际施工人以工程尚未结算为由抗辩被挂靠人行使追偿权的，人民法院通常未予支持。
为了确保企业可以有效行使追偿权，建筑企业可以从以下4点来进行布局：
第一，在与实际施工人的合同中明确约定：案涉工程为实际施工人自负盈亏，建筑企业若为其承担责任的，有权向实际施工人追偿。
第二，当建筑企业须承担垫付责任时，尽量要求实际施工人出具书面承诺，明确实际施工人为责任最终承担者，建筑企业承担责任后有权向其追偿。
第三，尽可能搜集资料明确建筑企业所支付的款项系案涉工程经营所致。
第四，在工程项目施工过程中加强管理，从源头上控制风险。