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主讲人/陆越
上海二中院刑庭法官助理
参与执笔的课题《习近平法治思想与刑事裁判研究以刑事裁判中谦抑性原则的适用为视角》被评为2023年度上海法院重点调研招标课题优秀奖。
近年来，民营企业在我国经济社会发展中发挥着越来越重要的作用。根据市场监管总局发布的数据显示，截至2024年5月底，民营经济经营主体占所有经营主体的比例达到96.4%，彰显着我国营商环境持续优化。
基于此，刑法修正案（十二）立足实践需要，聚焦突出问题，从依法惩治民营企业内部人员背信犯罪对刑法作出局部重要修改补充，对于依法保护、平等保护企业和企业家的利益具有重要的现实意义。下面我就涉及修改的刑法第一百六十九条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪与大家进行学习交流。
缘起：罪名的设立与修改
徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪是
1997年刑法增设的罪名。探究该罪名的前世，可追溯到
我国于
1993年颁布的公司法
第
二百一十三
条的规定，即：
违反本法规定
，
将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人的
，
对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
1997年刑法增设该罪
，当时针对的主要是
“在国有企业改革，建立现代企业制度的过程中，如在承包租赁、合营、合资、股份制转让产权转化中，一些国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，违反国家规定，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国有资产严重流失，给国家利益造成重大损失”。随着实践发展变化，民营企业相关人员也出现类似犯罪行为，刑法修正案（十二）
第
三
条针对刑法第
一百六十九
条
增加了第
二
款，规定了民营企业直接负责的主管人员构成徇私舞弊低价折股、
出售企业资产犯罪
。主要是考虑到实践中对以这种方式损害民营企业财产的情况反映也较为强烈，有的民营企业主管人员在企业资产折股、重组、收购等工作中，徇私舞弊，压低企业资产价格、作虚假评估等。
值得一提的是，为顺应刑法修正案（十二）的修改，2024年1月31日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（八）》，将“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”调整为“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪”。
剖析:构成要件的理解与适用
主体要件
1997年刑法规定的本罪的犯罪主体，包括国有公司、企业或者上级主管部门直接负责的主管人员。司法实践中，单位主管人员主要包括单位法定代表人、单位的主要负责人、单位的部门负责人等。刑法修正案（十二）增加规定了一类主体“其他公司、企业直接负责的主管人员”，将该罪名适用范围从国有公司、企业扩展至其他公司、企业，能够更好体现产权平等保护要求。
客观要件
一是徇私舞弊。徇私舞弊，指的是前文所述的适格主体为谋取私利，不当行使职权、违反相关法规的行为。依照语意，舞弊是指使用欺骗、隐瞒的方法行使职权，违反了国家法律、行政法规或者公司、企业内部的章程和其他规范性制度。
二是低价折股或者低价出售资产。资产包括国有资产以及民营企业资产。这里的国有资产，是指国有公司、企业的国有资产，即国家以各种形式对国有公司、企业投资和投资收益形成的财产，以及依据法律、行政法规认定为国有公司、企业的其他国有财产。
低价折股是指将公司、企业的实物财产、知识产权或土地使用权等资产故意低估作价，折合为股份作为出资。低价出售是将上述资产故意以低于实际市场价格向外转让。
三是致使公司、企业利益遭受重大损失。本罪是结果犯，即低价折股或者低价出售公司、企业资产的行为造成国家利益或者公司、企业利益重大损失结果时，才构成本罪。
主观要件
刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失为例外，本罪在主观方面，必须由故意构成，不能将过失行为认定为本罪。认定本罪要把握住行为人徇私舞弊、搞利益输送的犯罪本质，如在企业资产重组、收购等过程中，由于决策失误或者市场行情变化，致使企业资产在交易中受到损失的，不能认定本罪。
需要注意的是，本次修改增加的第二款没有将“违反法律、行政法规规定”作为构成犯罪的前置条件，是考虑到徇私舞弊的表述已经明显包含了违反法律、行政法规规定的意思。对于实践中经过公司、企业决策同意或者授权的资产处置行为，即使有关主管人员的处置行为没有达到企业资产处置的预期效果，客观上给企业造成了损失，也不宜将有关人员的行为认定为本罪。
审视:政策尺度的把握与衡量
做好法律衔接，保持刑法谦抑
精准惩治犯罪，真正保护企业利益，防止脱离保护法益和构成要件，形式化、扩大化认定犯罪。总的来说，一是要充分考虑民营企业发展的实际情况，把握好犯罪界限和民刑交叉法律问题，防止刑法的过度干预。二是聚焦企业诉求，合理划定犯罪界限。针对惩治民企内部腐败犯罪的需要，明确法律适用。三是做好法律衔接。违反法律、行政法规等前置法的规定是构成本罪的前提，应充分保持刑法的谦抑性。具体而言，该罪在行为上具备相应的各条规定的故意“损企肥私”行为，在结果上造成公司、企业重大损失，精准惩治犯罪。
考量企业意愿，保护企业利益
我国民营企业发展不平衡，情况较为复杂，例如小型企业等，企业治理尚未规范。实践中，有的企业倾向于自行处理内部腐败，通过教育、警示，给予员工纠正的机会；有的担心暴露腐败产生舆情，从而影响口碑；也有很多企业在发展初始阶段，倾向于内部处理、不报案，但当腐败案件增多，难以有效应对时，越来越多的企业开始采取“零容忍”态度，坚持追究刑事责任。企业意愿虽然不是刑事责任启动和消灭的条件，但在司法实践中也应适当考虑。一是对于民营企业内部工作人员实施徇私舞弊低价折股、出售资产等行为后，向企业主动交代犯罪行为，积极退赃退赔，减少损害结果发生，企业对其谅解的或者与企业达成和解的，应当依法从宽处理；情节轻微的，可以不作为犯罪处理。二是应当加强对企业损失的追赃挽损和退赔工作，积极追缴违法所得，对于属于被害企业的财产，应当及时返还。
责任编辑 | 郎振宇
视频 | 贝子君 夏佳超 杨一帆
版面编辑 | 吴是佳