建设工程招标避雷：施工合同的“实质性变更”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同解释二》）已于2019年2月1日正式实施。该解释公布的答记者问环节，最高人民法院民一庭负责人点名指出，实践中建筑市场上明招暗定、“黑白合同”等违法违规行为问题突出。为维护建设工程市场秩序，该解释对招标方式下的建设工程施工合同签订作出了更具体的限制性规定，进一步明确了合同“实质性内容”的认定、实质性变更的处理等。
哪些要素为建设工程施工合同的实质性内容？背离实质性内容签署的合同效力如何？合同实质性变更后的工程价款结算依据是什么？本文将结合有关法规、司法实践对招标方式下建设工程施工合同的“实质性变更”问题予以梳理和阐述。
建设工程施工合同的“实质性内容”理解
《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
出于规范招标投标活动，维护公平竞争的市场秩序的需要，凡在中华人民共和国境内进行招标投标活动，无论是否属于法律或者国务院规定的必须招标的工程项目，均适用《招标投标法》相关规则。上述关于“招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，其立法背景和目的在于，当前建筑市场的招标实践中招标人采用明招暗定的“暗箱操作”，与投标人串通投标签订“黑白合同”等破坏竞争秩序的问题较为突出，要防止招标人和中标人通过任意修改招标前已公开的中标合同条件，实质造成对其他投标人的不公平结果。然而同时，从合同订立的角度来说，建设工程施工合同涉及问题是典型的纷繁复杂，变数诸多，“一刀切”地限制招标人不允许对中标合同版本进行调整，不仅不符合协商订约的客观规律，较难实现，也一定程度上有悖尊重意思自治和契约自由，促进市场交易的原则。基于二者冲突的平衡，《招标投标法》允许招标人和中标人对合同内容进行谈判和调整，但调整结果不得背离原合同实质性内容。
因为语义的概括性，具体哪些为建设工程施工合同的“实质性内容”往往成为当事人签约和争议裁判实践中的判断难点。单从法理上理解，“合同实质性内容”是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款。
《合同法》第二百七十五条规定，“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”上述列举的常见条款已可见施工合同内容之丰富，但此处并未区分哪些属于必备的、主要的、实质性的条款。
《招标投标法实施条例》第五十七条规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该条款内前后对应的两句，可以理解为“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”属于“合同实质性内容”范畴。
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第四项规定，“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容。”
最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年）第31点规定，“ 招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”
此外，部分地方法院也在司法实践中总结出审判指导意见：
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2011年) 第二条规定“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。”
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010年）第三条（二）款规定，“建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。”
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年) 第十五条规定，“认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。”
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年)第十六条规定：，“招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为实质性内容变更。”
新规下背离中标合同“实质性内容”认定
一、直接背离中标合同“实质性内容”
《建设工程施工合同解释二》第一条一款规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。” 该规定以列举的方式明确了四项实质要素，体现出司法解释具体、客观、具有操作性的制度要求。
工程价款、建设工期、工程质量三个因素作为实质性内容基本已成为各地法院的共识。新增的工程范围，其变化一般都会引起以上实质要素的变动。当然，仅靠列举无法穷尽实践中各种情形，另有其他内容的变更也可能构成中标合同实质性内容背离，这还需从其对当事人基本权利义务的影响角度进行综合判定。
二、间接背离中标合同“实质性内容”
《建设工程施工合同解释二》第一条二款规定，“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”
实践中，存在当事人刻意规避“黑白合同”的认定，不直接通过调整中标合同条款的方式变更合同内容，而是采用其他隐秘手段变相 “利益输送”, 属于以合法形式掩盖非法目的。地方法院较早即总结有审判经验，例如：
《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》(2012年)第二条规定，“中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。”
《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要》(2011年) 第三条（二）款规定，“招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对建设工程予以让利，实质上变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的实质性背离，故属于“黑合同”的性质，因其违反了招标投标法的强制性规定，应当认定让利承诺书无效。”
三、不认定为变更中标合同“实质性内容”
基于建设工程施工合同的内容复杂性、履约周期长、不确定因素多、影响范围广，确实存在因客观原因导致施工合同条款需调整的情形。在防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争手段，损害招投标市场秩序和其他投标人权益的目的下，也要保障当事人协商变更合同权利的正常行使，区分所谓“另行签订的合同”与“正当补充协议”。司法实践中应该把握并非但凡涉及建设工期、工程价款、工程项目性质的调整，都属于黑白合同，具体的合同调整情形仍需进行考虑。即便是合同实质要素有所变动，小的变更而非重大变更，不排除仍属于正当补充协议的范畴。最高人民法院就《建设工程施工合同解释二》出台成立的专班小组，曾在专班讨论稿中对不应认定为变更中标合同的实质性内容的情形，抽象出一个标准：“发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化等客观原因。” 虽然最后因为尚存在主观认识争议，采取审慎的态度暂未纳入发布稿，仍可提供给我们一个思路参考。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2011年) 第二条规定，“建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。”
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年) 第十五条规定，“对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为”实质性背离”。”
最高人民法院（2014）民申字第842号——四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局建设工程施工合同纠纷案，裁判要旨载明：在建设工程施工合同纠纷中，当事人双方后达成的协议是否对中标合同构成“实质性变更”应从合同变更的内容以及量化程度两个角度进行考量，如果后达成的协议没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，则应认定不构成“实质性变更”。
《民事审判指导与参考》引用案例——星华公司与荣盛公司建设工程施工合同纠纷案，裁判要旨载明：施工合同与补充协议约定的工程价款计算依据不一致，从而导致工程价款数额存在差异的，应综合考虑该差异是否在合理范围，是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响。如果并不会对当事人的主要合同权利义务产生重大影响的，则并不构成 “实质性内容不一致”，按照当事人实际履行的合同的约定结算工程款即可。
背离中标合同“实质性内容”的风险
一、原中标合同作为结算工程价款的依据
《建设工程施工合同解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”2019年3月，《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》已明确取消施工合同备案，该司法解释继续有效，此后即可以无需备案的原中标合同直接作为结算工程价款的根据。
《建设工程施工合同解释二》第九条规定，“ 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”解释二新规严格遵循了《招标投标法》第四十六条之规定，进一步明确了非必须招标的工程，只要采用招投标程序签订合同均应遵守规定，以原中标合同作为结算建设工程价款依据。
《建设工程施工合同解释二》第十条规定，“ 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。” 区别于在签订原中标合同之后“另行订立的建设工程施工合同”，形成典型的“黑白合同”问题，本条款规范了招标人和投标人只签订一份不按照招投标文件内容的合同，直接变更招投标文件的实质性内容之情况。
二、原中标合同作为确定其他权利义务的依据
根据前述《建设工程施工合同解释二》第一条一款规定，另行签订的建设工程施工合同的实质性内容与中标合同不一致的，经一方当事人请求，以中标合同为准。即，原中标合同不仅是结算依据，而且可作为判断各方其他权利义务的依据。
三、其他变相降低工程价款的协议类文件无效
根据前述《建设工程施工合同解释二》第一条二款规定，背离中标合同实质性内容、变相降低工程价款的协议类文件一律可请求确认无效。
四、招投标行政管理风险
《招标投标法》第五十九条规定，“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
启示
我国法律对市场秩序维护的决心坚定不移，对建设工程施工合同领域的制度规制和行政监督也日趋严格。无论是招标人还是投标人，都应当重视招投标过程下的建设工程施工合同签订的合法合规性，避免与中标合同实质性内容不一致带来的法律风险。
对于建设单位招标人，需谨慎注意接受施工单位的所谓“让利”或者“回馈”，尽可能地优先将涉及相关利益的合同内容充分体现在招标文件和中标合同中，以避免相关利益约定因协议无效而无法实现。这提醒建设单位在招标前期准备时应当引入专业的造价和法律咨询机构保驾护航。
对于施工单位投标人，需深刻意识到目前制度环境下“黑合同”面临随时被打回原形的法律风险。实务中确实因设计变更、规划调整等客观原因导致工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等发生变化时，施工单位应及时与建设单位签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同内容进行变更和补充。