招商引资合同争议引入商事仲裁解决机制探析（一）

引 言
地方各级党委政府紧扣高质量发展要求，把招商引资作为优化产业结构、拉动经济增长的重要抓手和关键支撑，取得了明显成效。
作为一种公共治理方式现代化变革和创新，政府招商引资具有协商性、非强制性的特点，政府方和社会投资方为明确权利义务内容、规范双方法律关系，会就项目、用地、投资、建设、经营、优惠条件或对价等达成《招商引资合同》。
由于在招商引资过程中存在的问题，如政府方的承诺不能完全到位、企业享受优惠政策后没有按招商引资协议达到相应的产值和税收要求，甚至出现项目停滞搁浅，双方在通过法律救济寻求权益保障时，均遇到诸多困难和问题，首先笔者以办理的真实案件为例进行研析，以期抛砖引玉。
目 录
一、招商引资合同争议解决的司法困境
二、困境本源在于招商引资合同性质争议：行政协议或民事协议
三、引入商事仲裁解决招商引资合同争议的可行性
四、商事仲裁解决招商引资合同争议的优势
五、商事仲裁解决招商引资合同争议的机制
NO.1 招商引资合同争议解决的司法困境
（一）案情概述
中部某区政府与北方A公司和南方B公司签订《三方招商引资合作协议》，政府提供项目运营所需厂房及2500万资金，以及各项扶持和优惠政策，A公司负责提供500台设备，B公司负责项目运营并提供2500万元资金。
后A公司只提供了200台设备，B公司没有如约投入资金且缺乏运营能力，导致项目停滞。
区政府经研究决定，书面通知A公司和B公司解除《三方招商引资合作协议》，要求两家公司腾退厂房并支付欠付租金，退还2500万投资款，然而两家公司相互推诿责任，对政府通知置之不理，拒不腾退厂房和机器设备。
（二）争议过程
1.立案管辖争议
政府依照招商引资协议约定的仲裁争议解决条款，提交仲裁委员会立案。
仲裁委审查后认为，《三方招商引资合作协议》属于行政合同，不属于仲裁委员会受案范围，告知不予受理，于是政府向项目所在地人民法院提起诉讼，立案庭认为，双方约定有仲裁条款，如果由法院立案，应先提起确定仲裁条款无效之诉。
依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第12条之规定[]，政府应向仲裁委当地的中级人民法院提起仲裁条款无效之诉，即一审在市中院，二审在省高院，鉴于政府和北方A公司和南方B公司分别在三个省，依照相关规定会层报最高院审核决定，何时能审结难以预判。
因腾退清场时间有限，政府只能再次向仲裁委员会申请仲裁要求立案受理，仲裁委进行了风险告知，如果立案受理，对方坚持提起确认仲裁条款效力请求，仲裁庭会中止审理，由双方到仲裁所在地的中级人民法院先行确认仲裁条款效力，至此，案件管辖问题走入死循环。
2.行政程序争议
经过半年反复，管辖争议无法解决，于是提出第二套解决方案。
政府向北方A公司和B公司发出《关于解除三方招商引资合作协议行政决定》，并告知如果不服行政决定，可在收到决定60日内，向市政府申请行政复议，或者6个月内向人民法院提起行政诉讼。
依照《行政复议法》和《行政诉讼法》相关规定预判，如果A公司和B公司走完行政复议和行政诉讼一二审程序，少则一年，多则两三年甚至更长均有可能，然而更为麻烦的是，北方A公司和B公司收到决定后仍然置之不理，既不提起行政复议也不提起行政诉讼，依照行政诉讼被告恒定原则，政府又不能当原告，只能等待6个月的行政诉讼起诉时限届满。
3.法院执行争议
6个月终于过去了，两公司没有提起行政复议和诉讼，政府依照《中华人民共和国行政强制法》第2条申请人民法院行政强制执行，要求腾退厂房，支付租金，返还投资。
争议又来了，有人提出，政府基于行政优益权单方解除协议，但区政府仅凭一纸通知，就要求法院清退8000平米的厂房及执行拍卖500多台价值6000多万的精密机床，是否存在权利滥用的嫌疑和可能，最终以“对本地招商引资和法治营商环境可能带来负面风险”为由，拒绝立案执行。
（三）司法现实困境
1.管辖争议困境。
如果招商引资协议约定有仲裁管辖条款，发生争议后，则会在仲裁委员会和法院之间来回往复，即招商引资合同争议是由法院管辖，还是可以由仲裁委员会裁决。
2.程序繁琐困境。
法院繁琐的审理程序，会耗费政府和投资方大量的时间和精力成本，旷日持久的诉讼活动，对于讲究效率和效益的招商引资活动，政府和投资方均难以承受高昂的成本，对稍纵即逝的市场机会和商业变化，双方难以主动作出应对措施，如案例中8000平米厂房长期无法腾退，新的招商引资项目就不可能引进或启动。
3.行政诉讼被告地位恒定困境。
基于我国行政诉讼的功能架构和目的定位，行政诉讼中政府恒定为被告，行政机关不得作为原告，政府不能通过向人民法院提起“履行之诉”的方式，要求人民法院判决行政相对人履行招商引资协议，在处理招商引资合同争议中，政府方始终处于被动、等待地位。
4.行政优益权合法性困境。
政府出于公共利益考量，享有单方变更、解除协议的权力。但是，招商引资协议的履行关涉投资方的合同权益和信赖利益，为维护协议信用和政府形象，在行政诉讼中，需对行政优益权进行严格审查和规制，防止权利滥用。
5.强制执行困境。
根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款的规定，行政优益权只能解决协议的变更和解除的问题，无法有效解决要求投资方履行协议，或者返还已兑付的财政补贴或政府投入的问题。更为重要的是，如果政府单方变更、解除招商引资协议的性质违法，法院的行政强制执行可能触发《国家赔偿法》的相关规定。